3 O 47/12

Tenor 1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt , im geschäftlichen Verkehr das Produkt "..." zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food- Verordnung (Verordnung EG/258/97) besteht. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Verfügungsbeklagten ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. 3. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. und beschlossen: Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt. Tatbestand 1 Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. 2 Die Verfügungsbeklagte betreibt eine Versandapotheke unter der Domain ... . Sie bietet dort u. a. das Mittel ... des Herstellers ... an. 3 Bei ... oder auch ..., einer sukkulenten Pflanze aus der Unterfamilie der Seidenpflanzengewächse, handelt es sich um eine Pflanze, deren natürliche Vorkommen sich in den Halbwüsten im südlichen Afrika befinden, das Hauptverbreitungsgebiet liegt in der Namibischen Kalahari-Wüste. Der Legende nach schätzt die dort lebende Bevölkerung ihre Wirkung aufgrund der hungerstillenden Wirkung. Erste appetithemmende Eigenschaften wurden in den 1960er Jahren bekannter, beginnend ab 1996 untersuchten Wissenschaftler des Südafrikanischen Forschungsbeirates für Wissenschaft und Industrie die appetitszügelnden Eigenschaften der Pflanze und isolierten dabei einen Wirkstoffextrakt mit dem Namen ... (...). Die Lizenz für die Weiterentwicklung und weltweite Vermarktung dieses Extraktes wurde an eine englische Pharmafirma ... verkauft. Diese führten eine Pilotstudie mit 18 Teilnehmern durch. Der ... konnte ohne offensichtliche Nebenwirkungen das Hungergefühl und die Kalorienaufnahme offenbar deutlich reduzieren. Der amerikanische Pharmakonzern ... übernahm für 32 Mio $ 2001 die Lizenzrechte, gab sie jedoch im Jahr 2002 wieder an die Firma ... zurück. Diese schloss im Dezember 2004 einen Lizenzvertrag zur gemeinsamen Erforschung der ...-Pflanze mit dem niederländisch-britischen Konsumgüterkonzern .... Dort war beabsichtigt, mit einem ...-Appetitzügler auf den Markt zu gehen, ein entsprechender Marktauftritt ist von dort bislang nicht bekannt geworden. 4 Am 17.04.2004 wurde gegenüber dem Hersteller ... vom ... Institut ... eine Bescheinigung erteilt, dass das "... Produkt ... zur Nahrungsergänzung ... anhand der Zutatenliste hinsichtlich seiner Zusammensetzung geprüft wurde ... entspricht ... geltenden lebensmittelrechtlichen Anforderungen und ist insofern verkehrsfähig ..." (Anlage B 7). 5 Das Produkt ist seit 15.08.2004 in der ABDA Datenbank gelistet und hat die Pharmazentralnummer (PZN) .... 6 Ein Produkt, in welchem ebenfalls 600 mg ... Pulver enthalten ist wird vom gleichen Hersteller unter dem Handelsnamen "..." vertrieben, dafür wurde vom Rhein-Erft- Kreis am 20.04.2012 eine Amtstierärztliche Bescheinigung erteilt und bescheinigt, dass u. a. dieses Produkt "... zum freien Warenverkehr zugelassen ... in Übereinstimmung mit dem deutschen und europäischen Lebensmittelrecht hergestellt und zum menschlichen Verzehr geeignet ..." sei (Anlage B 8). 7 Der Verfügungskläger mahnte die Verfügungsbeklagte wegen des Bewerbens und Anbietens der ... mit Schreiben vom 19.06.2012 ab. Die Verfügungsbeklagte lehnte die Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 26.06.2012 ab. 8 Der Verfügungskläger meint, bei den ... handele es sich um ein neuartiges Lebensmittel, das den Bestimmungen der Novel-Food-VO unterliegt, aber die Voraussetzungen einer Modifizierung oder Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung bislang nicht erfüllt. ... oder aus ihr isolierte Extrakte seien zum maßgeblichen Stichtag am 15.05.1997 noch nicht im nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden. Eine nennenswerte Verbreitung sei innerhalb der Europäischen Gemeinschaft nicht erfolgt. Der Verzehr des streitgegenständlichen Mittels erscheine auch nicht erfahrungsgemäß unbedenklich, denn eine von der EFSA vorgenommene Risikobewertung komme zu dem Ergebnis, dass ... zu den für die menschliche Gesundheit bedenklichen Stoffen gehöre und auch eine mögliche Leber schädigende Wirkung sei bei den durchgeführten Untersuchungen festgestellt worden. 9 Der Verfügungskläger beantragt: 10 Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, 11 oder 12 einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, 13 untersagt, 14 im geschäftlichen Verkehr das Produkt "..." 15 zu bewerben und/oder zu vertreiben, 16 sofern für das Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG/258/97) besteht. 17 Die Verfügungsbeklagte beantragt, 18 den Antrag auf Erlas einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. 19 Die Verfügungsbeklagte nimmt die Klagebefugnis des Verfügungsklägers in Abrede, weil nicht dargelegt worden sei, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Mitbewerbern angehöre. 20 Die erteilten Bescheinigungen zur Verkehrsfähigkeit belegten, dass das Produkt lebensrechtlichen Anforderungen entspreche. Insoweit verstoße das Vertreiben dieses Produktes auch nicht gegen das Wettbewerbsrecht. Auch liege ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung nicht vor, denn das Produkt gelte als unbedenkliches Lebensmittel, Nebenwirkungen auf die menschlichen Körper seien nicht bekannt, ein neuartiges Lebensmittel sei es nicht. 21 Die Verfügungsbeklagte hält das Vorgehen des Verfügungsklägers für rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Außerdem stelle das Vorgehen der Verfügungsbeklagten keine erhebliche Marktbeeinträchtigung dar, das Produkt werde zahlreich auch von anderen Anbietern beworben. Es sei schon seit über 12 Jahren im Vertrieb, so dass Ansprüche des Verfügungsklägers sowohl verjährt als auch verwirkt seien. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe 23 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. 24 Er ist begründet. 25 a) Der Verfügungskläger ist klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. 26 Grundsätzlich ist die Klagebefugnis des Verfügungsklägers durch die Rechtssprechung allgemein anerkannt, es ist zu vermuten, dass die Klagebefugnis fortbesteht (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. A., § 8 Rn. 3.66). Das allgemeine Bestreiten der Verfügungsbeklagten reicht dagegen nicht aus. 27 Darüber hinaus hat der Verfügungskläger durch die Vorlage einer aktuellen Mitgliederliste und eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art wie die Verfügungsbeklagte vertreiben und diese auf demselben Markt konkurrieren. 28 b) Ein Verfügungsanspruch liegt vor, § 935 ZPO; §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. 29 Wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten zu regeln, handelt unlauter, § 4 Nr. 11 UWG 30 Vorschriften, die die Vermarktung von Produkten zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Verbraucher von einer vorherigen Zulassung abhängig machen, sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG. 31 Die sog. Novel-Food-VO macht den Vertrieb von Erzeugnissen, die ihrem Anwendungsbereich unterfallen von einer Genehmigung abhängig, sie gilt als eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift. 32 Mit dem Bewerben und dem Vertrieb der ... verstößt die Verfügungsbeklagte gegen die Novel-Food-VO und damit gegen § 4 Nr. 11 UWG. 33 Die Novel-Food-Verordnung findet Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher noch nicht im nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die gem. Art. 1 Abs. 2 lit. e) unter nachstehende Gruppe von Erzeugnissen fallen: "... Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, die aus Pflanzen bestehen oder aus Pflanzen isoliert worden sind .. außer Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten, die mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und die erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel..." gelten können. Dabei hat die nach dieser VO stattzufindende Prüfung das Lebensmittel oder die Zutat selbst zu betreffen, auf das oder die sich die Prüfung erstrecken soll und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel. Es kommt nicht allein darauf an, ob die stofflichen Bestandteile des beanstandeten Produkts ohne Rücksicht auf die Art der Zubereitung und mögliche weitere Bestandteile schon vor dem Stichtag in der EU verzehrt wurden. Vielmehr ist maßgeblich, ob eine hinreichende umfangreiche Verwendung gleichartiger Zubereitungen als Lebensmittel stattgefunden hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.07.2011, 6 U 192/10 Ling Zhi Pilzsporenpulver). 34 ... oder das aus ihr isolierte Extrakt sind in der Gemeinschaft bislang noch nicht im nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden. Eine Verwendung im nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr ist zu verneinen, maßgeblich sind die Verhältnisse, wie sie am 15.05.1997 in der Europäischen Gemeinschaft gegeben waren (vgl. BGH, WRP 1008, S. 924 bis 926 – Fruchtextrakt). 35 Der Verfügungskläger hat unter Bezugnahme auf zahlreiche Veröffentlichungen und Recherchen glaubhaft gemacht, dass ... oder der aus ihr isolierte Extrakt in der Europäischen Gemeinschaft nicht in der von der Novel-Food-VO geforderten Art und Weise Verwendung gefunden hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die umfangreichen Ausführungen des Verfügungsklägers nebst der dazugehörigen Mittel der Glaubhaftmachung Bezug genommen. 36 Diesen Darlegungen ist die Verfügungsbeklagte entgegengetreten, sie hat es nicht vermocht, diese Glaubhaftmachung zu erschüttern. 37 Dass dem streitgegenständlichen und von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Mittel eine PharmaZentralNummer (PZN) zugeteilt worden ist und unter dieser PZN das Produkt seit einigen Jahren gehandelt wird, ist nicht geeignet, den Vertrieb (nach den Anforderungen der Novel-Food-VO) zu rechtfertigen. Bei der Zuteilung einer PZN handelt es sich um vorrangig um ordnungsrechtliche Maßnahmen, die den Vertriebspartnern die Möglichkeit geben sollen, innerhalb der Datenbanken ohne großen Aufwand die Produkte aufzufinden und zu kennzeichnen. 38 Die klägerische Glaubhaftmachung kann auch nicht durch den Vortrag der Verfügungsbeklagten, dem Produkt sei eine Verkehrsfähigkeit bescheinigt worden, erschüttert werden. Die unter Anlage B 8 vorgelegte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des Rhein-Erft- Kreises erfasst schon nicht das von der Verfügungsklägerin beanstandete Produkt, sondern ein anderes Produkt, in dem ... lediglich den Hauptbestandteil bildet. Diese Verkehrsfähigkeitsbescheinigung ist betitelt als "amtstierärztliche" Bescheinigung. Daraus wird nicht erkennbar, dass im Zusammenhang mit der Erteilung dieser Bescheinigung Prüfungen eines Lebensmittels erfolgten und dabei auch die Bestimmungen der Novel- Food- VO berücksichtigt worden sind. 39 Aus der unter Anlage B 7 vorgelegten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung ist ebenfalls nicht auf die Einhaltung der Anforderungen nach der Novel-Food-VO zu erkennen. Das ...-Institut bescheinigt in dieser Erklärung, dass das Produkt nach den europarechtlichen und innerstaatlichen Richtlinien für die Lebensmittelherstellung hergestellt worden sei. Das tatsächlich eine Prüfung auf der Grundlage der Novel-Food-VO vorgenommen worden ist und diese bei der Begutachtung Berücksichtigung gefunden hat, lässt sich dieser Bescheinigung nicht entnehmen. 40 Deshalb kann die Verfügungsbeklagte auch nicht mit dem Argument gehört werden, dass die Erteilung einer PZN eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung voraussetze. Das ergibt sich so auch nicht aus den von der Verfügungsbeklagten selbst vorgelegten Richtlinien, denn darin heißt es auf Seite 4 in der linken Spalte, dass allein wegen der Einhaltung der in diesem Informationsblatt genannten Richtlinie sich die ... auf die Angaben der Anbieter stützen und deren Richtigkeit nicht in jedem Fall prüfen könne. Es sei deshalb nicht auszuschließen, dass einzelne in der Datenbank geführte Artikel eine oder mehrere der genannten Bedingungen nicht erfüllen. Daraus ergibt sich nicht zwingend, dass tatsächlich vor Erteilung der PZN-Nummer das Vorliegen einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung, die zugleich den Anforderungen der Novel-Food-VO genügt, geprüft worden ist. 41 Für ihre Behauptung, die Produkte würden seit mehr als 12 Jahren auf dem deutschen Markt vom Hersteller vertrieben, hat die Verfügungsbeklagte kein Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt. 42 Auch für ihre Behauptung, Gesundheitsgefahren gingen vom streitgegenständlichen Mittel nicht aus, liegt eine Glaubhaftmachung nicht vor, die Verfügungsbeklagte zieht hier lediglich Schlussfolgerungen aus dem Umstand, dass negative Auswirkungen nicht bekannt geworden seien. Dem steht entgegen, dass der Verfügungskläger glaubhaft gemacht hat, dass auch Nebenwirkungen festgestellt worden sind. Für das vorliegende Produkt ist nämlich schon davon auszugehen, dass ein kein hinreichender Verzehr gegeben ist, so das es auch unwahrscheinlich ist, dass Nebenwirkungen bekannt geworden und aufgelistet worden sind. Denn wer ein bestimmtes Mittel einnimmt und Gesundheitsbeeinträchtigungen davonträgt, kann nicht zwingend darauf schließen, dass sie dem eingenommenen Mittel zugewiesen werden können. Eine Kausalität herzustellen bedarf umfangreicher Forschungen und Studien, die für das streitgegenständliche Produkt gerade nicht vorliegen. ... erfüllt deshalb auch nicht die Ausnahmevoraussetzung des Art. 1 Abs. 2 lit. e Novel-Food-VO. 43 Die Werbung und der Vertrieb dieses Produktes sind wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Für den Vertrieb von ... enthaltenden Lebensmitteln darf nicht geworben werden, weil es sich um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat handelt, die zum Stichtag des 15.05.1997 in keinem Mitgliedsstaat der EG in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Der Verkehr mit derartigen Produkten ist gemäß der Novel-Food-VO erlaubnispflichtig. Die Verordnung sieht als Voraussetzung für das in Verkehrbringen die Durchführung eines Genehmigungs- bzw. Notifizierungsverfahrens gemäß Art. 4 bzw. 5 der Verordnung vor, welche vom jeweiligen Antragsteller die Vorlage diverser Nachweise zur Unbedenklichkeit des Produkts beinhaltet. Für ... oder einzelne aus diesem bestehende Produkte liegt weder eine Genehmigung noch eine Notifizierung vor. Der Vertrieb dieses Produktes ist daher wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. 44 Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten erfüllt die nach § 4 Nr. 11 UWG unlautere geschäftliche Handlung auch die Erheblichkeitsanforderungen gemäß § 3 UWG. 45 Eine nach § 4 Nr. 11 UWG unlautere geschäftliche Handlung ist nach § 3 UWG dann unzulässig, wenn sie geschäftliche Relevanz aufweist, was sich grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 UWG beurteilt. Es kommt also darauf an, ob die Handlung geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. 46 Eine Spürbarkeit ist regelmäßig dann zu bejahen (vgl. BGH, GRUR 2004, S. 253), wenn Verstöße gegen Vorschriften zum Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher vorliegen. So liegt es hier. 47 Die Spürbarkeitsgrenze ist dann erreicht, wenn die Handlung geeignet ist, potentiell für eine geschäftliche Entscheidung eines Konsumenten ursächlich zu werden oder eine Vielzahl von Mitbewerbern zur Nachahmung veranlasst. Die zugrunde liegende Entscheidungspraxis geht davon aus, dass immer dann, insbesondere bei einem Verstoß gegen Vorschriften zum Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher (BGH, Grur 2005, S. 778) gegen die Vorschriften des UWG verstoßen wird. Besondere Umstände, die zu einer anderen Entscheidung zwingen hat die Verfügungsbeklagte nicht dargelegt. 48 Das Vorgehen des Verfügungsklägers ist nicht rechtsmissbräuchlich, § 8 Abs. 4 UWG. Das Vorliegen eines möglichen Rechtsmissbrauchs ist auf solche Fälle erstreckt, in denen das Vorgehen selbst oder die Art des Vorgehens gegen einen Verletzer missbräuchlich erscheint. 49 Dafür liegen hier keine Tatsachen oder sonstigen Anhaltspunkte vor. Der zur Abmahnung und Klage befugte Verfügungskläger hat in zulässiger Art und Weise und nicht unter missbräuchlicher Ausnutzung seiner Stellung oder seiner Befugnisse die Verfügungsbeklagte abgemahnt. 50 Die Annahme der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger würde nur gegen sie und nicht auch gegen das herstellende Unternehmen vorgehen, hat der Verfügungskläger widerlegt. Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen gegenüber der Verfügungsbeklagten ist unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erkennen. Dass die Abmahnung vorliegend aus rein gebührenrechtlichem Interesse erfolgt, ist ebenfalls nicht ersichtlich. 51 Mithin ergibt sich, dass ein Verfügungsanspruch besteht und die Verfügungsbeklagte zur Unterlassung antragsgemäß im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen ist. 52 c) Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. 53 Konkrete Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Verfügungsbeklagte selbst das Produkt schon über 12 Jahre lang anbietet, so dass Unterlassungsansprüche verwirkt wären, trägt sie nicht vor. 54 Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verfügungsbeklagte wurde mit Schreiben vom 19.06.2012 abgemahnt. Dass der Verfügungskläger bereits früher Kenntnis von dem Angebot der Verfügungsbeklagten hatte oder haben musste, wird nicht konkret vorgetragen. 55 d) Als unterliegende Partei hat die Verfügungsbeklagte die Kosten des Rechtstreites zu tragen, § 91 ZPO. 56 Das Urteil, mit dem eine einstweilige Verfügung erlassen wird, ist ohne gesonderten Ausspruch sofort vorläufig vollstreckbar. 57 Bei der Festsetzung des Streitwertes orientiert sich das Gericht an dem vom Verfügungskläger angegebenen Streitwert, mit dem das Interesse des Verfügungsklägers am geltend gemachten Unterlassungsanspruch geschätzt wird.