1 S 156/10

Leitsatz: Die Aufrechterhaltung eines Termins trotz kurzfristigen Verlegungsantrages des Prozessbevollmächtigten begründet grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit des zuständigen Richters. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Prozessbevollmächtigte seinerseits mit der Stellung des Verlegungsantrages unangemessen lange zugewartet hat und eine Untervertretung angesichts der übersichtlichen Sachlage zumutbar war.(Rn.12) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Bitterfeld-Wolfen vom 30.06.2010 - AZ: 7 C 667/09 - wird auf ihre Kosten zurück gewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; I. Die Klägerin macht Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.278,30 € nach Übermittlung eines nicht bestellten Werbefaxes geltend. Am 15.04.2009 gegen 7:31 Uhr erhielt die Klägerin vom Anschluss der Beklagten ein Telefax, in dem dieser für Eintragungen bei einem Internetportal für Gewerbetreibende warb. Zur Ermittlung und Abmahnung der Beklagten beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten. Nachdem weitere unerwünschte Faxe eingegangen waren, erwirkte die Klägerin in dem Verfahren 4 O 497/09 (LG Dessau-Roßlau) zudem eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung, bezüglich derer die Beklagte am 29.07.2009 eine Abschlusserklärung abgab. Der Klägervertreter berechnet sein Honorar für die Tätigkeit zur Vorbereitung der einstweiligen Verfügung sowie die Erwirkung der Unterlassungserklärung vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens mit insgesamt (522,50 € + 755,80 € =) 1.278,30 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 14 und 17 d.A. (S. 14 und 17 der Klageschrift) Bezug genommen. Deren Zahlung ist seitens der Beklagten nicht erfolgt. Die Beklagte rügte in der Klageerwiderung lediglich die Zuständigkeit des Gerichts, stellte die Versendung des den Anspruch begründenden Faxes aber nicht in Abrede und unterließ Vortrag zur Höhe der Forderung, insbesondere zu den von der Klägerin geschilderten Recherchebemühungen, um den Absender des Faxes zu ermitteln. Am 01.04.2010 ging dem Beklagtenvertreter die Ladung zum Termin am 19.05.2010, 10:20 Uhr, zu. Zu diesem Termin erschien der Beklagtenvertreter nicht. Der Vorsitzende wies darauf hin, dass bekannt sei, dass der Beklagtenvertreter sich am Morgen telefonisch krank gemeldet habe, er hierin aber keinen ausreichenden Verlegungsgrund sehe. Er erließ antragsgemäß Versäumnisurteil. Gegen dieses legte die Beklagte fristgerecht Einspruch mit der Begründung ein, ihr Prozessbevollmächtigter habe „dem Gericht“ am Terminstag telefonisch mitgeteilt, dass er reiseunfähig erkrankt sei. Am 17.06.2010 ging dem Beklagtenvertreter die Ladung zum Termin 30.06.2010, 10:40 Uhr, zur Verhandlung über den Einspruch zu. Mit Schriftsatz vom 28.06.2010, Zugang 11:43 Uhr, beantragte er die Verlegung des Termins wegen einer anderen Verhandlung am selben Tage, die bereits seit dem 08.06.2010 anberaumt sei. Mit Beschluss vom 29.06.2010 (Bl. 73 d.A.) wies das Amtsgericht diesen Antrag mit der Begründung zurück, dass eine Einspruchsbegründung bislang nicht vorliege und aufgrund des fehlenden streitigen Sachverhalts eine Unterbevollmächtigung zumutbar sei. Dieser Beschluss wurde dem Beklagtenvertreter am Nachmittag des 29.06.2010 zugefaxt (Bl. 74 d.A.). Mit Fax vom 30.06.2010, 10:31 Uhr lehnte die Beklagte den Vorsitzenden wegen der Besorgnis der Befangenheit im Hinblick auf den vorgenannten Beschluss ab. Ausweislich der dienstlichen Stellungnahme lag dieses Fax dem Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung, die neun Minuten später stattfand, nicht vor. Über das Befangenheitsgesuch ist bislang nicht entschieden. In der mündlichen Verhandlung erließ das Amtsgericht die angefochtene Entscheidung (2. Versäumnisurteil). Hiergegen richtet sich die frist- und formgerechte Berufung der Beklagten, die rügt, dass das 2. Versäumnisurteil wegen § 47 ZPO nicht habe ergehen dürfen und dass auch das 1. Versäumnisurteil nicht habe ergehen dürfen, weil der Beklagtenvertreter ausreichend entschuldigt gewesen sei. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. 1. Die Berufung ist zulässig. Zwar hat die Beklagte innerhalb der gebotenen Frist gem. § 520 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO keinen ausdrücklichen Berufungsantrag gestellt. Das Fehlen eines Berufungsantrags führt grundsätzlich zur Verwerfung der Berufung als unzulässig (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., Rz. 27 zu § 520 ZPO). Es ist jedoch ausreichend, wenn aus der Berufungsbegründung erkennbar ist, welches Ziel die Beklagte verfolgt (vgl. a.a.O., Rz. 28). Da sich die Beklagte zunächst ausschließlich darauf beschränkt hatte, die fehlende Säumnis zu rügen bzw. dass der Richter I. Instanz aufgrund des Befangenheitsantrages nicht mehr habe handeln dürfen, ist vordergründig nur dieser potentielle Verfahrensmangel angegriffen. Da ein ausdrücklicher Zurückverweisungsantrag i.S.v. § 538 Abs. 2 Ziff. 1 bzw. Ziff. 6 nicht gestellt ist, ist zugunsten der Beklagten jedoch anzunehmen, dass eine eigene Entscheidung der Berufungskammer begehrt wird. Dies hat die Beklagte nachträglich auch bestätigt. 2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das 2. Versäumnisurteil ist in zulässiger Weise ergangen. Gem. § 337 ZPO ist die Verhandlung über den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils u.a. zu vertagen, wenn die Partei - im Falle des Anwaltsprozesses deren Anwalt - ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend zu verneinen, denn der Beklagtenvertreter hatte selbst mitgeteilt, dass er bereits seit dem 08.06.2010 von dem kollidierenden Termin wusste. Er hätte demzufolge bereits elf Tage vor dem Verlegungsantrag am 28.6. die Verlegung beantragen oder einen Unterbevollmächtigten beauftragen können. Er konnte auch nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass seinem kurzfristigen Verlegungsantrag unter diesen Vorzeichen stattgegeben würde (zu den Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts bei tatsächlich kurzfristiger Verhinderung, die hier nicht vorlag, vgl. BGH, Urt. v. 03.11.2005, AZ: I ZR 53/05; KG, Beschl. v. 18.03.2008, AZ: 12 U 27/08; LAG Hamburg, Urt. v. 24.08.2007, AZ: 6 Sa 28/07, je zitiert nach juris). Der Erlass des Versäumnisurteils wird auch nicht durch den (ebenfalls sehr kurzfristigen) Befangenheitsantrags unzulässig: Im Rahmen des Berufungsverfahrens kann das Berufungsgericht, wenn über das Ablehnungsgesuch noch nicht entscheiden ist, inzidenter über den Befangenheitsgrund entscheiden (vgl. a.a.O., Rz. 18 a zu § 46 ZPO).Gem. § 47 I ZPO darf ein abgelehnter Richter nur unaufschiebbare Handlungen vornehmen. Der Erlass eines Versäumnisurteils fällt, umso mehr wenn es sich um ein 2. Versäumnisurteil handelt, nicht darunter. Auf die Kenntnis des Richters von dem Befangenheitsantrag kommt es nicht an (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rz. 2 zu § 47 ZPO). Eine Ausnahme vom Handlungsverbot gilt aber auch bei offensichtlich missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen (vgl. a.a.O., a.E.). Da die Amtshandlung trotz der Wartepflicht wirksam ist, ist die Endentscheidung, die entgegen diesem Wartegebot getroffen wurde mit dem statthaften Rechtmittel, hier der Berufung, angreifbar. Ein Befangenheitsantrag ist unbegründet, wenn das Ablehnungsgesuch a) verfahrensverschleppend genutzt wurde oder b) in der Ablehnung der Terminsverlegung kein Grund zur Besorgnis der Befangenheit zu sehen ist. Die Ablehnung eines Antrags auf Verlegung eines Termins begründet einen solchen Verdacht grundsätzlich nicht, da es sich insoweit um eine verfahrensleitende Entscheidung handelt, die von der Sachentscheidung unabhängig ist (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 1997, 35 f., zitiert nach juris). Diese Entscheidung soll grundsätzlich auch nicht überprüfbar sein, wie sich aus § 227 Abs. 2 S. 3 ZPO ergibt. Darüber hinausgehende Umstände, die in der Aufrechterhaltung des Termins eine Parteinahme für den Kläger erkennen lassen, sind auch nicht ersichtlich. Zwar kann es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt werden, sich allein von dem für sie tätigen Einzelanwalt vertreten zu lassen (vgl. a.a.O., Zöller/Stöber, a.a.O., Rz. 6 zu § 227 ZPO). Hier sind jedoch zwei Aspekte zu berücksichtigen: zum einen hat der Beklagtenvertreter seinerseits gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen, da er den Antrag erst elf Tage nach Zustellung der Terminsladung kurz vor dem neuen Termin gestellt hat, obwohl ihm bereits bei Zustellung der Terminsladung zum hiesigen Termin der kollidierende Termin bekannt war (vgl. auch Zöller/Heßler, Rz. 9 zu § 514 ZPO). Zum anderen hat das Amtsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass aufgrund der bis dato übersichtlichen Sachlage die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten zumutbar war. Dass der Beklagtenvertreter die Zurückweisung seines Verlegungsantrags so kurzfristig erhalten hat, ist allein auf seinen späten Antrag zurück zu führen. Darauf, dass diesem in seinem Sinne stattgegeben würde, konnte er nicht vertrauen, umso mehr als er auch in der Sache seiner Prozessförderungspflicht nicht Genüge getan hat, denn Ausführungen zur Höhe der Forderung erfolgten erst in der Berufungsinstanz, nicht bereits in der Klageerwiderung (vgl. a.a.O., Rz. 5 zu § 227 ZPO a.E.). Das 2. Versäumnisurteil ist auch nicht dadurch unzulässig, weil der Erlass des 1. Versäumnisurteils fehlerhaft gewesen wäre. Zum einen ist dessen ordnungsgemäßes Zustandekommen - anders als bei dem vorangegangenen Erlass eines Vollstreckungsbescheids - nicht zu prüfen (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., Rz. 8 b zu § 514 ZPO). Selbst bei der Annahme eines Prüfungserfordernisses ergäbe sich kein anderes Ergebnis: Der Beklagtenvertreter war verpflichtet, sein fehlendes Verschulden bzw. die schwerwiegenden Gründe seiner Erkrankung darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., Rz. 3 zu § 337 ZPO). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Denn zum einen hat die Darlegung gegenüber dem Spruchkörper als „Gericht“ im Sinne des Gesetzes, nicht gegenüber der Geschäftsstelle zu erfolgen. Aber es fehlt auch an der Glaubhaftmachung. Selbst in der Einspruchsschrift (Bl. 64) ist hierzu nichts vorgetragen. Erst in der Berufungsbegründung erfolgte Vortrag. Letztlich ersetzt schlichter Vortrag die Glaubhaftmachung nicht. Selbst in der Berufungsbegründung legt der Beklagtenvertreter keine ärztliche Bescheinigung vor und bittet lediglich um entsprechende Anforderung (was im Nachhinein ca. 1 Jahr später für den Arzt schwierig sein dürfte). Der von ihm mit Schriftsatz vom 04.05.2011 übersandte, auf einer Untersuchung vom 23.06.2010 basierende Befund vom 07.09.2010 lässt zudem keinerlei Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand vom 19.05.2010, insbesondere die Reiseunfähigkeit, zu. Da die Berufung bereits aus prozessualen Gründen unbegründet ist, bedarf es der Prüfung des materiellen Anspruchs der Klägerin nicht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Streitwertfestsetzung liegen §§ 43, 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO zugrunde. Maßgeblich ist die Klagehauptforderung. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Rechtsfortbildung oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Ab. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.278,30 € festgesetzt.