1 T 23/11

Leitsatz: Zur Möglichkeit der Heilung einer im erstinstanzlichen Verfahren unterbliebenen Belehrung des Betroffenen über sein Recht zur Kontaktaufnahme zur konsularischen Vertretung seines Heimatlandes durch Nachholung der Belehrung im Rechtsmittelverfahren (vergleiche BGH, 6. Mai 2010, V ZB 223/09).(Rn.8) Auf die Beschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass die Anordnung der Sicherungshaft durch Beschluss des Amtsgerichts Bitterfeld-Wolfen vom 27.01.2011 – AZ: 4 XIV 5/11 - (vom 27.01.2011 bis zum 07.02.2011) rechtswidrig war und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die notwendigen außergerichtlichen Auslagen hat jeder Beteiligte selbst zu tragen. Der Gegenstandswert wird auf 3.000 € festgesetzt. I. Der Betroffene ist libanesischer Staatsangehöriger. Er reiste mittels eines Schleppers über Frankreich zu einem unbekannten Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein und beantragte am 21.06.2010 die Anerkennung als Asylberechtigter. Einen weiteren Asylantrag hatte er zuvor in Frankreich gestellt. Ab dem 26.07.2010 wurde er dem Ausländerwohnheim T. in B. bei Leipzig zugewiesen, von wo er sich ab 29.07.2010 bis 23.11.2010 entfernte. Mit Bescheid vom 03.11.2010 wies das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) seinen Asylantrag wegen der vorrangigen Zuständigkeit Frankreichs gem. dem Dublin-II-Abkommen als unzulässig zurück und ordnete die Abschiebung des Betroffenen nach Frankreich an. Die französischen Behörden hatten zuvor mit Schreiben vom 29.10.2010 ihre Zuständigkeit anerkannt. Am 21.12.2010 meldete das Landratsamt B. erneut die Ortsabwesenheit des Betroffenen seit 10.12.2010 mit dem Zusatz „nach unbekannt“. Der Betroffene wurde zur Fahndung ausgeschrieben und am 27.01.2011 aufgegriffen. Mit Antrag vom selben Tage beantragte die weitere Beteiligte die Anordnung der Sicherungshaft gem. §§ 62 Abs. 2 (entsprechend Ziff. II des Antrags gem. § 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bzw. Ziff. 5) i.V.m. 106 Abs. 2 AufenthG . Nach Anhörung des Betroffenen, in deren Verlauf er ausweislich der Akten nicht gem. Art. 36 Abs. 1 lit. b) des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen belehrt worden war, ordnete das Amtsgericht Bitterfeld-Wolfen durch Beschluss vom 27.01.2010 – AZ: 4 XIV 5/11 – die Sicherungshaft bis zum 26.03.2011 an. Der Beschluss wurde ausweislich seiner Gründe auf § 62 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 AufenthG gestützt. Der Betroffene sei wiederholt unabgemeldet ortsabwesend gewesen, so dass seinen Beteuerungen, er werde nunmehr am zugewiesenen Ort verbleiben, nicht geglaubt werden könne. Hiergegen wendete sich der Betroffene noch im Anhörungstermin. Durch Schriftsatz seines Verfahrenspflegers stützt er die Beschwerde darauf, dass der Beschluss hinsichtlich der anzuwendenden Vorschriften (§ 62 Abs. 1 AufenthG (Vorbereitungshaft) und § 62 Abs. 2 AufenthG (Sicherungshaft)) in sich widersprüchlich sei. Ferner sei das Ermessen im Rahmen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG nicht hinreichend ausgeübt worden. Der Beschluss sei zudem bereits deswegen rechtswidrig, da der Betroffene nicht darüber belehrt worden sei, dass er mit dem für ihn zuständigen Konsulat Kontakt aufnehmen könne. Der Betroffene strebt daher primär die Aufhebung des Beschlusses, hilfsweise die Feststellung an, dass die Anordnung der Haft rechtswidrig war und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Die Antragstellerin hat mit Fax vom 07.02.2011 (vor Beginn der Anhörung des Betroffenen) mitgeteilt, dass sie wegen der unterbliebenen Belehrung über die Anhörung gem. § 36 Abs. 1 lit b) WÜK nicht mehr am Vollzug der Sicherungshaft festhalte. Der Betroffene wurde während der Anhörung vor der Kammer über seine Rechte aus Art. 36 Abs. 1 lit. b) informiert und erklärte, er wolle keinen Kontakt haben. Er wurde unmittelbar nach der Anhörung entlassen. II. Die Beschwerde ist gem. § 58 Abs. 1 des nach Art. 112 FGG-RG seit dem 01.01.2009 geltenden FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zur Entscheidung berufen ist gem. § 72 Abs. 1 S. 2 GVG n.F. das Landgericht. In der Sache ist die Beschwerde im Hilfsantrag begründet. 1. Der Feststellungsantrag des Betroffenen ist zulässig. Denn das Rechtsschutzinteresse an der Durchführung des Beschwerdeverfahrens ist trotz des Verzichts der Ausländerbehörde auf die Abschiebung und die Entlassung des Betroffenen gem. § 62 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 FamFG nicht entfallen, da es sich bei der Abschiebehaft als freiheitsentziehende Maßnahme um eine schwerwiegenden Grundrechtseingriff handelt. Die vom Amtsgericht getroffene Haftanordnung erweist sich auch für die gesamte Dauer (bis zur Belehrung im Beschwerdeverfahren) als rechtswidrig, so dass dem Feststellungsantrag stattzugeben ist. Zwar lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebungshaft (Sicherungshaft) gem. § 62 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 427 FamFG grundsätzlich vor, auch wenn in diesem Zusammenhang zutreffend ist, dass der Beschluss insoweit widersprüchlich war, als er unterschiedliche Vorschriften (§ 62 Abs. 1 AufenthG und § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG) zitierte. Dies macht den Beschluss jedoch nicht rechtwidrig, Zur Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich auf den Antrag der weiteren Beteiligten Bezug genommen. Auch soweit der Betroffene sich gegen die fehlerhafte Ermessenausübung im Rahmen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG wendet, ist dieser Einwand unbegründet, denn es liegen – wie im Antrag ausgeführt - unproblematisch die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG vor, was eine gebundene Entscheidung nach sich zieht („Der Ausländer ist in Haft zu nehmen….“). Auch die Beschwerde nimmt nicht in Abrede, dass der Betroffene grundsätzlich ausreisepflichtig war und sich nicht an dem ihm zugewiesenen Wohnort aufgehalten hatte, ohne der Ausländerbehörde seine neue Anschrift anzugeben. b) Die Haftanordnung war aber zunächst deshalb rechtswidrig, weil der Betroffene weder von der Ausländerbehörde, noch der Polizei, noch dem Amtsrichter darüber belehrt worden war, dass er mit seinem Konsulat Kontakt aufnehmen könne bzw. dass das Gericht das Konsulat nicht unmittelbar informiert hat. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 06.05.2010 zu AZ: V ZB 223/09 (zitiert nach juris) diese Belehrung als „unerlässlichen Bestandteil“ eines rechtstaatlich fairen Verfahrens bezeichnet. Unterbleibe die Belehrung „bei der Inhaftierung“, leide das Verfahren an einem grundlegenden Verfahrensmangel, der zur Rechtwidrigkeit des Verfahrens führe; was auch der Wertung des Bundesverfassungsgerichts entspricht (BVerfG, Beschl. V. 04.010.201, AZ: 2 BvR 1825/08 –, Rz. 44, zitiert nach juris). Die Kammer geht insoweit jedoch von der Heilbarkeit dieses Mangels aus. Anders als hier war in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war der Betroffene „zu keinem Zeitpunkt“ (vgl. a.a.O., Rz. 16) über dieses Recht belehrt worden. Dass hierdurch eine Nachholbarkeit der Belehrung in der Beschwerdeinstanz ausgeschlossen wird, kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Ob die Belehrung nachgeholt werden kann, ist umstritten. Dagegen spricht der Regelungszweck des § 36 Abs. 1 lit b) WÜK: Dem Ausländer soll grundsätzlich zu einem frühestmöglichen Zeitpunkt („unverzüglich“) Gelegenheit gegeben werden, mit seinem Konsulat Kontakt aufzunehmen. Das spricht auch dafür, dass bereits die Verwaltungsbehörden, insbesondere die Ausländerbehörde selbst, darüber zu belehren haben. Für eine Heilbarkeit des Mangels spricht jedoch, dass es der Ausländerbehörde bei Entlassung sofort wieder möglich wäre, einen Antrag auf Abschiebehaft zu stellen, dem in der vorliegenden Konstellation – Ablauf der Ausreisefrist, mehrfaches unentschuldigtes Fernbleiben von der Gemeinschaftsunterkunft ohne Angabe der neuen Anschrift – auch stattzugeben wäre, und die Belehrung im Rahmen der neuen Haftanordnung nachgeholt werden könnte. So sieht auch die Anordnung über die Mitteilung in Zivilsachen (MiZi) – allerdings nur im Range einer Verwaltungsvorschrift – unter Ziff. II 5. vor, dass die Mitteilungen an die konsularische Vertretung durch Übersendung einer zumindest abgekürzten Ausfertigung der Entscheidung erfolgen solle. Dies bedeutet aber, dass die Information denknotwendig erst nach der Inhaftierung und auch nach der erstinstanzlichen Entscheidung erfolgen soll. Für eine Nachholbarkeit der Belehrung spricht zumindest in Abschiebehaftverfahren, dass der Betroffene in der Regel kein Interesse daran hat, mit der konsularischen Vertretung seines Heimatstaats Kontakt aufzunehmen, da er die dortigen Lebens- und politischen Verhältnisse nicht anerkennt bzw. Repressalien befürchtet. Durch eine verzögerte Belehrung wird er somit nicht dauerhaft in seinen Rechten eingeschränkt. Ob eine Nachholbarkeit der Belehrung möglich ist, kann letztlich jedoch dahin stehen, da der Betroffene hier unmittelbar nach erfolgter Belehrung entlassen wurde und die Kammer vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lediglich eine ex-nunc-Wirkung der Belehrung annimmt. Das WÜK unterscheidet auch nicht danach, ob der Betroffene tatsächlich von der Möglichkeit der Kontaktaufnahme Gebrauch machen will oder nicht. Bis zu dieser Belehrung war die Inhaftierung somit auf jeden Fall rechtswidrig. III. Das vorliegende Verfahren ist gem. § 128c Abs. 1, Abs. 3 S.2 KostO gebührenfrei. Eine Auferlegung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten des Betroffenen auf die weitere Beteiligte gem. § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG kommt nicht in Betracht, da die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebehaft grundsätzlich vorlagen. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 30 KostO.