5 T 80/20

Der Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Amtsgerichts Darmstadt vom 28.01.2020 (Anordnung von Ausreisegewahrsam) wird kostenpflichtig als unbegründet zurückgewiesen. Von der Erhebung von Gerichtskosten der 1. und 2. Instanz wird abgesehen. Seine außergerichtlichen Kosten hat der Betroffene selbst zu tragen. Der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe wird abgelehnt. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt. I. Der Betroffene, der pakistanischer Staatsangehöriger ist, reiste nach eigenen Angaben am 07.08.2015 aus Italien in die Bundesrepublik ein und stellte am 12.05.2016 einen Asylantrag. Hierbei gab er ausweislich der vorliegenden, nicht foliierten Ausländerakten mit dem 27.01.1982 ein falsches Geburtsdatum an und gab ferner an, dass man ihm in Libyen alle Papiere weggenommen habe. Am 06.09.2016 wurde der Betroffene indessen bei der Einreise aus Italien in Bayern Grenzpolizei kontrolliert und wies sich mit einem gültigen pakistanischen Pass und einem abgelaufenen italienischen Aufenthaltstitel aus. (Bl. 32 d.A.). Der Asylantrag des Betroffenen wurde vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 16.03.2017 als offensichtlich unbegründet abgelehnt (Bl. 9 d.A.), und es wurde dem Betroffenen die Abschiebung nach Pakistan angedroht, weil keine Abschiebungsverbote ersichtlich waren. Mit Datum vom 22.03.2017 erhob der Betroffene Klage gegen den ablehnenden Bescheid und stellte einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, der mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 28.03.2018 (Bl. 23 d.A.) abgelehnt wurde. Der Betroffene war folglich seit 04.04.2018 ausreisepflichtig (Bl. 3 d.A.). Am 20.11.2018 wurde der Betroffene von den rumänischen Behörden nach Deutschland zurücküberstellt (Bl. 35 d.A.). Sein neuerlicher Asylantrag vom 21.11.2018 wurde vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom einen 20.11.2018 zurückgestellt, weil zu dem Erstantrag noch das Gerichtsverfahren anhängig war (Bl. 37 d.A.). Mit Datum vom 21.01.2020 (Bl. 2 d.A.) beantragte des Regierungspräsidium Darmstadt die vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung für den Fall der Festnahme des Betroffenen und die anschließende Anordnung von Ausreisegewahrsam für die Dauer von 10 Tagen. Mit Beschluss vom 23.01.2020 (Bl. 38 d.A.) ordnete das Amtsgericht Darmstadt gegen den Betroffenen zum Zweck und für den Fall der Festnahme die vorläufige Freiheitsentziehung an. Nach erfolgter Festnahme wurde der Betroffene am 28.01.2020 von dem Amtsgericht Darmstadt angehört (Bl. 45 d.A.) und über seine Rechte nach Art. 36 WÜK belehrt. Der ausweislich des Protokolls vom 28.01.2020 per Fax geladene Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen erschien zu dem Termin nicht. Da der Betroffene während der Anhörung mehrfach danach verlangte, mit seinem Verfahrensbevollmächtigten zu sprechen, versuchte die Vorsitzende Richterin im Verlauf der Anhörung mehrfach vergeblich, den Verfahrensbevollmächtigten telefonisch zu erreichen. Mit Beschluss vom 28.01.2020 wurde gegen den Betroffenen Ausreisegewahrsam für die Dauer von längstens 10 Tagen angeordnet (Bl. 48 d.A.). Zum Vollzug des Ausreisegewahrsams wurde der Betroffenen nicht in den Gewahrsamszellen des Polizeipräsidiums Frankfurt am Flughafen, sondern in der Abschiebehaftanstalt Büren in Nordrhein-Westfalen untergebracht (Bl. 58 d.A.), weil der Frankfurter Ausreisegewahrsam voll belegt war (Bl. 86 d.A.) Gegen den Beschluss vom 28.01.2020 erhob der jetzige Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde einschließlich eines Feststellungsantrages und beantragte seine Beiordnung unter Gewährung von Verfahrenskostenhilfe (Bl. 59 d.A.). Der Feststellungsantrag wurde nach Akteneinsicht mit Datum vom 02.03.2020 erneuert. Der Betroffene wurde am 04.02.2020 nach Pakistan abgeschoben (Bl. 65 d.A.). II. Die Beschwerde des Betroffenen vom 31.01.2020 (Bl. 59 d.A.) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 28.01.2020 (Bl. 48 d.A.), mit dem gegen den Betroffenen zur Sicherung der Durchführbarkeit der Abschiebung Ausreisegewahrsam bis längstens zum 06.02.2020 angeordnet worden war, ist in der Gestalt des Feststellungsantrages statthaft und auch sonst zulässig (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 62, 64 FamFG). Bei der Anordnung und dem Vollzug von Ausreisegewahrsam handelt es sich um einen schwerwiegenden freiheitsentziehenden Grundrechtseingriff, der ohne weiteres ein berechtigtes Feststellungsinteresse begründet. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Amtsgericht Darmstadt hat zu Recht Ausreisegewahrsam bis zum 06.02.2020 angeordnet. 1. Nach § 62b Abs. 1 AufenthG kann gegen einen Ausländer zur Sicherung der Durchführbarkeit der Abschiebung Ausreisegewahrsam bis zu zehn Tagen richterlich angeordnet werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist, feststeht, dass die Abschiebung innerhalb der Frist von zehn Tagen Gewahrsam durchgeführt werden kann und der Ausländer ein Verhalten gezeigt hat, das erwarten lässt, dass er die Abschiebung erschweren oder vereiteln wird. Das Gesetz vermutet Letzteres, wenn der Ausländer seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten verletzt hat, über seine Identität oder Staatsangehörigkeit getäuscht hat, wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde oder die Frist zur Ausreise um mehr als 30 Tage überschritten hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Der Betroffene war nach Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den ablehnenden Asylbescheid seit 04.04.2018 ausreisepflichtig (Bl. 3 d.A.). Damit war die Frist zur Ausreise um weit mehr als 30 Tage überschritten. Der Betroffene hatte bei Einreise in die Bundesrepublik falsche Angaben zu seinen Personalien gemacht und seine gültigen pakistanischen Papiere und einen abgelaufenen italienischen Aufenthaltstitel erst bei einer erneuten Einreise aus Italien am 06.09.2016 vorgelegt (Bl. 32 d.A.). Die Abschiebung des Betroffenen war für den Zeitraum des Ausreisegewahrsams von dem Regierungspräsidium für die 6. Kalenderwoche des Jahres 2020 geplant (Bl. 40 d.A.). 2. Nach § 62b Abs. 2 AufenthG wird der Ausreisegewahrsam im Transitbereich eines Flughafens oder in einer Unterkunft, von der aus die Ausreise des Ausländers ohne Zurücklegen einer größeren Entfernung zu einer Grenzübergangsstelle möglich ist, vollzogen. Damit soll letztlich Gelegenheit zu einer (noch) freiwilligen Ausreise gegeben werden. Dass der Ausreisegewahrsam vorliegend in einer Abschiebungshafteinrichtung des Landes Nordrhein-Westfalen vollzogen wurde, verletzt diese Vorschrift entgegen der Beschwerdebegründung nicht. Für den Vollzug von Ausreisegewahrsam in der Abschiebungshafteinrichtung Pforzheim hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 23.02.2021 (XIII ZB 5020, zitiert nach Beck-online) grundsätzlich das Folgende entschieden, das auch für die Abschiebehafteinrichtung Büren zu gelten hat: "Die Abschiebungshafteinrichtung Pforzheim genügt den Vorgaben es § 62b Abs. 2 AufenthG. Entgegen der Auffassung des Betroffenen scheiden Abschiebungshafteinrichtungen nicht schon von vornherein als Unterkünfte aus, in denen Ausreisegewahrsam vollzogen werden könnte. Eine Abschiebungshafteinrichtung ist zwar dadurch gekennzeichnet, dass die dort untergebrachten Personen die Einrichtung nicht jederzeit von sich aus und ohne Unterstützung des Personals verlassen können. Diese Anforderung stellt § 62b Abs. 2 AufenthG aber auch nicht. Es genügt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, dass die Ausreise mit Unterstützung des Personals möglich ist, die das Personal der Einrichtung allerdings auch ermöglichen muss, wenn der Betroffene seine Absicht glaubhaft macht, das Bundesgebiet zu verlassen (BGH, Beschluss vom 10. November 2020 - XIII ZB 25/20, juris Rn. 21 f.). Zurückgewiesen hat der Senat auch den weiteren Einwand des Betroffenen, es reiche nicht aus, wenn sich die Unterkunft in räumlicher Nähe zu irgendeinem beliebigen Flughafen befinde. § 62b Abs. 2 AufenthG soll lediglich sicherstellen, dass der Ausländer jederzeit freiwillig ausreisen kann und die Möglichkeit hat, den Ausreisegewahrsam jederzeit dadurch vorzeitig zu beenden, dass er eine konkrete Reisemöglichkeit in einen aufnahmebereiten Staat benennt, die er wahrnehmen möchte. Dazu sind sämtliche Grenzübergangsstellen einzubeziehen, die sich in der Nähe der Unterkunft befinden. Der nächst gelegene Abreise-Flughafen für die freiwillige Ausreise ist daher nicht notwendigerweise mit dem Ort identisch, von dem aus die Abschiebung erfolgen soll. Diesen Voraussetzungen genügt die in der Nähe des Flughafens Stuttgart gelegene Abschiebungshafteinrichtung Pforzheim (BGH, Beschluss vom 10. November 2020 - XIII ZB 25/20, juris Rn. 18 f.). Anders, als der Betroffene meint, scheidet die Anordnung von Ausreisegewahrsam nach § 62b AufenthG auch nicht in Fällen aus, in denen der Betroffene den Zielstaat nicht im normalen Linienverkehr, sondern nur mit Chartersammelflügen erreichen kann. Der Gesetzgeber hat den Ausreisegewahrsam eingeführt, um eben solche Chartersammelflüge organisieren zu können (Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung, BT-Drucks. 18/4097, S. 55). Die Beschreibung der Einrichtungen, in denen der Ausreisegewahrsam vollzogen werden soll, in § 62b Abs. 2 AufenthG mag an den Transitaufenthalt und die Zurückweisungshaft nach § 15 AufenthG erinnern, die an dem Flughafen oder in der Nähe der Grenzübergangsstelle vollzogen werden, über den oder die der Ausländer versucht hat einzureisen. Zweck der Vorschrift ist aber ein anderer: Es soll, wie ausgeführt, das Zusammenstellen von Sammelcharterflügen ermöglicht oder erleichtert werden. Der Verzicht auf den Haftgrund der Fluchtgefahr in § 62b Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll im Sinne einer verhältnismäßigen Regelung dadurch ausgeglichen werden, dass dem Betroffenen ermöglicht wird, eine glaubhaft gemachte Möglichkeit, freiwillig in seinen Heimatstaat oder einen anderen aufnahmebereiten Staat auszureisen, wahrzunehmen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es - was der Betroffene bestreitet, die beteiligte Behörde aber behauptet - unter Berücksichtigung von Umsteigemöglichkeiten Linienflüge in das Heimatland des Betroffenen - Afghanistan - gibt." Die Abschiebehafteinrichtung Büren liegt ca. 10 Fahrminuten vom Flughafen Paderborn-Lippstadt entfernt (Bl. 97 d.A.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Verpflichtung zur Ermöglichung einer freiwilligen Ausreise bei einem als ernsthaft einzustufenden Wunsch des Betroffenen zur freiwilligen Ausreise nicht erfüllt worden wäre. Danach ist der Vollzug des Ausreisegewahrsams, der gegenüber der Anordnung und dem Vollzug von Abschiebungs- und Sicherungshaft als milderes Mittel anzusehen ist, in der Abschiebehafteinrichtung Büren nicht zu beanstanden. 3. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung und des Vollzugs von Ausreisegewahrsam wird im Ergebnis auch nicht durch den in der Beschwerdebegründung erhobenen Vorwurf formaler Verfahrensfehler infrage gestellt. a) Das Protokoll der Anhörung vom 28.01.2020 (Bl. 45 d.A.) weist aus, dass die Ausländerakte der antragstellenden Behörde dem Gericht zeitgleich mit der Antragstellung elektronisch zur Verfügung gestellt wurde. Danach lagen die Ausländerakten vor. b) Auch das Fehlen des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen, von dessen Vollmacht sich die Kammer überzeugt hat (Bl. 152 d.A.), führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung und zur Verletzung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2019, XIII ZB 34/19, zitiert nach Beck-online) garantiert der Grundsatz des fairen Verfahrens einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen. Weiter heißt es in der Entscheidung ausdrücklich unter Angabe weiterer Fundstellen der Rechtsprechung: "Erfährt das Gericht während des Anhörungstermins, dass der Betroffene einen Rechtsanwalt hat, muss es dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Termin in Kenntnis gesetzt wird und an der Anhörung teilnehmen kann (…). Vereitelt das Gerichtes durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne weiteres zu der Rechtswidrigkeit der Haft (…). Es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf diesem Fehler beruht (…)." Im vorliegenden Verfahren lag diese Verfahrenskonstellation nicht vor, vielmehr war dem Amtsgericht ausweislich des Protokolls vom 28.01.2020 bekannt, dass und welchen Verfahrensbevollmächtigten der Betroffene mandatiert hatte, was sich bereits daraus ergibt, dass das Protokoll feststellt, dass der Verfahrensbevollmächtigte per Fax über den Termin der Anhörung unterrichtet worden war. Zudem hatte die Vorsitzende Richterin während der Anhörung mehrfach versucht, den Anwalt telefonisch zu erreichen. Es würde die Anforderungen an die Teilnahme eines Verfahrensbevollmächtigten aus Sicht der Kammer überspannen, wollte man in dieser Situation von dem entscheidenden Amtsgericht lediglich die Anordnung sehr kurzer Haft und die Terminierung einer kurzfristigen weiteren Anhörung verlangen, weil das Kommunikations- und sonstige prozessuale Verhalten eines Verfahrensbevollmächtigten jenseits des Einflusses des Gerichtes liegen. III. Das Absehen von der Erhebung von Kosten folgt aus § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG, hinsichtlich der Dolmetscherkosten aus Art. 6 Abs. 3e EMRK analog (BGH, Beschl. v. 04.03.2010, Az. V ZB 222/09, juris Rn. 21), und trägt der zu erwartenden Uneinbringlichkeit der Kosten Rech-nung. Da die Voraussetzungen des § 430 FamFG, nach denen die außergerichtlichen Auslagen in Freiheitsentziehungssachen den beantragenden Verwaltungsbehörden auferlegt werden können, nicht vorliegen, werden auch außergerichtliche Auslagen nicht erstattet. Der Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe war nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO schon mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg zurückzuweisen. Gegenstandswert der Beschwerde: 5.000 € (§ 36 Abs. 3 GNotKG).