26 O 48/21

In dem Rechtsstreit … wird das Protokoll über die Sitzung am 18.08.2021 berichtigt, indem am Ende des Protokolls folgender Satz eingefügt wird: „Das anliegende Teil-Versäumnisurteil vom 18.08.2021 wurde durch Verlesen der Urteilsformel verkündet.“ Im Termin am 18.08.2021 wurde das vollständig mit Unterschrift in einer gesonderten Urkunde vorliegende Teil-Versäumnisurteil vom 18.08.2021 verkündet durch Verlesen der Urteilsformel. Versehentlich wurde allerdings die erfolgte Verkündung des Teil-Versäumnisurteils nicht im vorläufig auf Tonträger diktierten Protokoll aufgenommen. Das Protokoll ist von Amts wegen gemäß § 164 Abs. 1 ZPO zu berichtigen, weil sein Inhalt unrichtig ist. Eine Unrichtigkeit in diesem Sinn liegt vor, wenn der Inhalt des Protokolls nicht dem entspricht, was tatsächlich in der Verhandlung vorgegangen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 25.11.2008 – 3 AZB 64/08, juris Rn. 11; Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 164 ZPO Rn. 2). Danach ist hier die Berichtigung des Protokolls geboten, weil die tatsächlich erfolgte Verkündung des Teil-Versäumnisurteils vom 18.08.2021 nicht im Protokoll enthalten ist. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass es nach derzeit offenbar allgemeiner Meinung gemäß § 164 Abs. 1 ZPO nicht möglich sein soll, einen im Protokoll vollständig fehlenden Vorgang im Wege der Berichtigung gemäß § 164 Abs. 1 ZPO in das Protokoll aufzunehmen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.11.2004 – 4 W 53/04, juris Rn. 9; OLG Brandenburg, BeckRS 2019, 33333 Rn. 20; OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.10.2018 – 13 UF 155/17, juris Rn. 22; OLG Dresden, Beschluss vom 11.10.2016 – 4 U 556/16, juris Rn. 34; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.02.2011 – 5 W 7/11, juris Rn. 11; Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 164 Rn. 2; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 164 Rn. 1; MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 164 Rn. 1; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 18. Aufl., § 160 Rn. 14; BeckOK ZPO/Wendtland, 41. Ed., § 164 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 164 Rn. 3a) und dass dabei auch ausdrücklich die Auffassung vertreten wird, dass dies auch für die nicht protokollierte Verkündung einer Entscheidung gelte (siehe OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.10.2018 – 13 UF 155/17, juris; OLG Brandenburg, BeckRS 2019, 33333; Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 164 Rn. 2). Diese Auffassung von der Unzulässigkeit der Einfügung von vollständig fehlenden Vorgängen im Wege der Berichtigung gemäß § 164 Abs. 1 ZPO wird – wenn eine Begründung erfolgt – damit begründet, dass eine Abgrenzung der Protokollberichtigung zum Protokollaufnahmeantrag gemäß § 160 Abs. 4 ZPO erforderlich sei (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.11.2004 – 4 W 53/04, juris Rn. 9; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.02.2011 – 5 W 7/11, juris Rn. 11; OLG Dresden, Beschluss vom 11.10.2016 – 4 U 556/16, juris Rn. 34; Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 164 Rn. 2; MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 164 Rn. 1; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 164 Rn. 1; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 164 Rn. 3a). Der vierte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (a.a.O.) hat dabei wie folgt argumentiert: Wenn jeder Antrag auf Protokollaufnahme zugleich einen Protokollberichtigungsantrag darstelle, liefe die Beschränkung des Antragsrechts nach § 160 Abs. 4 ZPO bis zum Schluss der Verhandlung und der Ausschluss der Anfechtbarkeit der Entscheidung nach § 160 Abs. 4 S. 3 ZPO leer. Erstrebe eine Partei die Aufnahme der Äußerung eines Zeugen durch den die Aussage zusammenfassend diktierenden Richter in die vorläufige Protokollaufzeichnung, so könne sie dies nur mittels eines Protokollaufnahmeantrages nach § 160 Abs. 4 ZPO erreichen, der bis zum Schluss dieser Verhandlung zu stellen sei. Dies sei auch sachgerecht, weil die Nichtaufnahme einer Äußerung in die vorläufige Protokollaufzeichnung bereits während der Verhandlung erkennbar sei und darum dies betreffende unterschiedliche Standpunkte zwischen einer Partei und dem Gericht noch in der Sitzung abschließend geklärt werden könne. Dieser Argumentation haben sich das Oberlandesgericht Schleswig (a.a.O.) und das Oberlandesgericht Dresden (a.a.O.) angeschlossen. Die bislang allgemeine Auffassung von der Unzulässigkeit der Einfügung von vollständig fehlenden Vorgängen im Wege der Berichtigung gemäß § 164 Abs. 1 ZPO ist zur Überzeugung des Einzelrichters unrichtig, jedenfalls insoweit, als die Verkündung von Entscheidungen betroffen ist (§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO). Ein solcher Ausschluss nach nachträglicher Einfügung von Vorgängen in das Protokoll kann allenfalls für Vorgänge oder Äußerungen in Betracht kommen, bei denen dem das Protokoll führenden Richter ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt. Der Wortlaut von § 164 Abs. 1 ZPO lässt einen Ausschluss der Aufnahme von vollständig fehlenden Vorgängen im Wege der Berichtigung schon nicht erkennen. Vielmehr sind danach allgemein und ohne Einschränkung Unrichtigkeiten des Protokolls zu berichtigen. Eine Unrichtigkeit liegt aber gerade auch dann vor, wenn ein zwingend zu protokollierender Vorgang wie die Verkündung einer Entscheidung (§ 164 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) überhaupt nicht im Protokoll erwähnt ist. Auch die Systematik des Gesetzes, insbesondere das Verhältnis zu § 160 Abs. 4 ZPO, spricht nicht dafür, die Aufnahme einer tatsächlich erfolgten Verkündung einer Entscheidung nicht im Weg der Berichtigung gemäß § 164 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Dabei ist bereits eine Abgrenzung von § 160 Abs. 4 ZPO und § 164 Abs. 1 ZPO nicht dergestalt geboten, dass sie danach zu erfolgen hätte, auf welchen Inhalt des Protokolls ein Antrag bzw. eine Berichtigung von Amts wegen gerichtet ist. Der Unterschied zwischen § 160 Abs. 4 ZPO und § 164 Abs. 1 ZPO liegt vielmehr darin, dass beide Normen verschiedene Zeitpunkte bzw. Stadien der Protokollerrichtung betreffen; so bezieht sich § 160 Abs. 4 ZPO auf den Zeitpunkt der stattfindenden Protokollerstellung und gerade nicht auf die nachträgliche Berichtung eines bereits erstellten Protokolls (vgl. Musielak/Voit/Stadler, ZPO 18. Aufl., § 160 Rn. 14). Aus dem Umstand, dass Anträge nach § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO von den Parteien nur während der Sitzung zulässig sind, kann nicht darauf geschlossen werden, dass Protokollberichtigungen gemäß § 164 Abs. 1 ZPO, die Vorgänge betreffen, die auch Gegenstand eines Antrags gemäß § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO hätten sein können, nicht zulässig wären. Eine zeitliche Grenze für solche Anträge nach § 160 Abs. 4 ZPO sagt nichts darüber aus, ob dieselbe zeitliche Grenze auch für die Berichtigung von Amts wegen gelten muss – für letzteres spricht eigentlich nichts. Dass jedenfalls in Bezug auf die hier in Rede stehende Verkündung das Protokoll nach der Systematik des Gesetzes auch nachträglich noch berichtigt werden darf und deshalb auch muss, wird schon darin deutlich, dass das Protokoll gemäß § 159 ZPO gar nicht während der Sitzung erstellt werden muss, sondern, jedenfalls soweit keine gemäß § 162 Abs. 1 S. 1 ZPO genehmigungsbedürftigen Teile betroffen sind, auch nach der Sitzung erstellt werden kann (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1972, 61; MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., ZPO § 159 Rn. 7); wenngleich zu sehen ist, dass bei Verwendung eines Tonträgers gemäß § 160a Abs. 1 ZPO der Inhalt des Protokolls auch aufgrund des Zusammenwirkens von Richter und Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gemäß § 163 Abs. 1 S. 2 ZPO bezüglich dieses Diktats während der Sitzung feststeht (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., ZPO § 160a Rn. 3). Wenn es aber etwa im vorliegenden Fall möglich gewesen wäre, statt der vorläufigen Aufzeichnung auf Tonträger mit Bindung an den während der Sitzung diktierten Inhalt das Protokoll auch erst nach der Sitzung zu erstellen, dann muss es auch möglich sein, das aufgrund des Diktats während der Sitzung zunächst inhaltlich feststehende Protokoll auch nachträglich noch zu berichtigten, weil sich die Protokollberichtigung letztlich lediglich als eine Art Fortsetzung der Protokollierung darstellt (vgl. LSG Berlin, BeckRS 2003, 17553 Rn. 11). Selbst wenn man eine Abgrenzung von § 164 Abs. 1 ZPO von § 160 Abs. 4 ZPO im Sinn der derzeit allgemeinen Meinung für erforderlich halten wollte, so wäre eine solche Abgrenzung sinnvoll aber jedenfalls auch derart möglich, dass jedenfalls für solche Vorgänge, bei denen dem das Protokoll führenden Richter ohnehin kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt, wie bei der Protokollierung der Verkündung einer Entscheidung, die zeitliche Begrenzung des Antragsrechts der Parteien nach § 160 Abs. 4 ZPO auf die Sitzung keine Bedeutung zukommen kann. Denn jedenfalls bei der Frage, ob solche Vorgänge ins Protokoll aufgenommen werden, bedarf es keiner Erörterung und keines Austauschs von unterschiedlichen Rechtsstandpunkten in der Sitzung, wie es das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seiner oben zitierten Entscheidung ausführt. Die Äußerung einer Partei im Termin, eine erfolgte Verkündung einer Entscheidung möge protokolliert werden, dürfte kaum sinnvoll als Antrag gemäß § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO auszulegen sein, sondern vielmehr als schlicht-tatsächliche Erinnerung des protokollierenden Richters an seine unzweifelhafte Pflicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO. Dabei wird aus der systematischen Abfolge der Absätze 2 bis 4 von § 160 ZPO auch deutlich, dass sich das Antragsrecht von § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO, gerade auch auf solche Vorgänge und Äußerungen bezieht, die nicht ohnehin schon nach § 160 Abs. 3 ZPO zwingend und ohne Ermessensspielraum oder Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie der Wesentlichkeit eines Vorgangs in das Protokoll aufzunehmen sind. Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht gegen eine Auslegung, wonach die nachträgliche Aufnahme bisher im Protokoll vollständig fehlender Vorgänge und dabei insbesondere die Aufnahme der erfolgten Verkündung einer Entscheidung ins Protokoll im Wege der Protokollberichtigung, wegen einer vermeintlich erforderlichen Abgrenzung zu § 160 Abs. 4 ZPO geboten wäre. Ausweislich des Berichts des Rechtsausschusses sollte die Regelung des § 164 ZPO sich an die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Protokollberichtung anlehnen (BT-Drs. 7/2769, S. 10). Dafür, dass in der älteren Rechtsprechung ein Ausschluss der Aufnahme völlig fehlender Vorgänge anerkannt gewesen sei, ist nichts jedoch ersichtlich. Der Bericht des Rechtsausschusses verweist auf die Kommentierung bei Stein/Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 159 (III. 3). In der dortigen Kommentierung findet sich kein Hinweis auf eine solche Einschränkung und heißt es vielmehr, eine „zeitliche Begrenzung“ ergebe sich „für Berichtigung und Nachholung ohne weiteres aus dem begrenzten Erinnerungsvermögen der Beteiligten“. In der Entscheidung des Reichsgerichts vom 19.11.1935 (RGZ 149, 312), auf die dort (u.a.) verwiesen wird, ließ das Reichsgericht im Fall des umstrittenen Inhalts einer Zeugenaussage vielmehr die Frage ausdrücklich offen, ob das abgeschlossene Protokoll „nicht bloß wegen der Förmlichkeiten“, sondern auch in inhaltlicher Hinsicht durch die Aufnahme einer zusätzlichen Erklärung hätte berichtigt werden können. Ausweislich des Berichts des Rechtsausschusses (BT-Drs. 7/2769, S. 5) sollte durch die Einführung von § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO den Beteiligten im Zivilprozess das Recht eröffnet werden, eine Aufnahme bestimmter Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll zu beantragen. Daraus ist ersichtlich, dass den Parteien ein zusätzliches Recht, auf den Inhalt des Protokolls Einfluss zu nehmen eingeräumt werden sollte. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass den Parteien eine Mitverantwortung für die Errichtung eines gesetzmäßigen Protokolls hinsichtlich des zwingend notwendigen Inhalts des Protokolls, bei dem keinerlei Ermessen oder Beurteilungsspielraum vorliegt, übertragen werden sollte. Darauf liefe es aber hinaus, wenn man die Berichtigung des Protokolls gemäß § 164 Abs. 1 ZPO hinsichtlich einer erfolgten, aber versehentlich nicht protokollierten Verkündung einer Entscheidung nicht zulassen wollte wegen des nicht wahrgenommenen Rechts gemäß § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO. Denn dies würde bedeuten, dass die Parteien gehalten wären, sich in der Sitzung zu vergewissern, dass die Verkündung auch protokolliert worden ist, weil im Nachhinein bei Feststellung, dass dies versehentlich durch den das Protokoll führenden Richter unterblieben ist, keine Berichtigung – sei es auf Antrag, sei es von Amts wegen – mehr möglich wäre unter dem Hinweis darauf, dass die Parteien es ja in der Hand gehabt hätten, durch einen Antrag gemäß § 160 Abs. 4 S. 1 ZPO die Aufnahme der Verkündung in das Protokoll herbeizuführen. Dabei kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass die Parteien im Fall, dass der Richter das Protokoll vorläufig auf Tonträger diktiert, hören können, ob die Verkündung protokolliert wird oder nicht (vgl. zu diesem Argument aber insbesondere OLG Frankfurt, a.a.O.). Denn die vorläufige Protokollaufzeichnung gemäß § 160a ZPO ist nur eine Möglichkeit der Protokollierung, und eine Unterscheidung zwischen diktierendem Richter und schreibendem Richter in der Frage, ob eine erfolgte Verkündung durch Protokollberichtigung in das Protokoll aufgenommen werden kann, erscheint kaum sachgerecht. Jedenfalls bei Vorgängen, die ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu protokollieren sind, dürfen sich die Parteien darauf verlassen, dass das Protokoll von dem Richter ordnungsgemäß geführt – oder aber bei versehentlich unvollständiger Protokollierung im Nachhinein korrigiert wird. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck von § 160 ZPO und § 164 Abs. 1 ZPO für die Berichtung des Protokolls durch Aufnahme der erfolgten Verkündung des Teil-Versäumnisurteils vom 18.08.2021. Die Verkündung des Teil-Versäumnisurteils vom 18.08.2021 hat in öffentlicher Sitzung tatsächlich stattgefunden. Könnte das Protokoll nicht berichtigt werden durch Aufnahme der stattgefundenen Verkündung, dann wäre als Konsequenz aus der Regelung über die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 165 S. 1 ZPO, wonach die wesentlichen Förmlichkeiten der Verhandlung nur durch das Protokoll bewiesen werden können, das Teil-Versäumnisurteil vom 18.08.2021 als nicht verkündet und damit als nicht-existent anzusehen; eine Konsequenz, die aufgrund der bisher allgemeinen Meinung das Oberlandesgericht Brandenburg offenbar bereit wäre, in Kauf zu nehmen (BeckRS 2019, 33333; Beschluss vom 08.10.2018 – 13 UF 155/17, juris). Zweck des Protokolls ist es jedoch, die in § 160 ZPO genannten Förmlichkeiten im Hinblick auf Inhalt und Gang der mündlichen Verhandlung – darunter auch die Verkündung eines Urteils (§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) – zu beurkunden (BGH, BeckRS 2014, 5326 Rn. 17). Die Protokollierung der Verkündung der Entscheidung ist aber nicht selbst Voraussetzung der Existenz der Entscheidung oder ein Formerfordernis der Verkündung, wozu sie jedoch faktisch würde, wollte man der Einschätzung der allgemeinen Meinung und insbesondere dem Oberlandesgericht Brandenburg folgen. Ein Urteil wird vielmehr durch seine förmliche Verlautbarung, insbesondere durch seine öffentliche Verkündung im Anschluss an die mündliche Verhandlung wie im vorliegenden Fall, existent (BGH, NJW 2012, 1591 Rn. 11), die Form ist die öffentliche Verkündung. Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesend er Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, sodass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann (BGH, NJW 2012, 1591 Rn. 13). Die Protokollierung der Verkündung ist jedoch nicht Teil der Verlautbarung, sondern beurkundet nur, dass diese erfolgt ist, und folgt der Verlautbarung – also dem Existentwerden des Urteils – zwingend nach. Wollte man der Auffassung des Oberlandesgerichts Brandenburg folgen, so würde aber faktisch – aufgrund der Beweiswirkung von § 165 S. 1 ZPO – das Urteil erst durch die Protokollierung seiner Verkündung im Termin existent, weil ohne die Möglichkeit einer nachträglichen Berichtigung bei versehentlicher Nichtprotokollierung der Verkündung das Urteil stets unbeachtlich wäre, da es als nicht verkündet anzusehen wäre. Nach Auffassung des Einzelrichters entspricht ein solches Verständnis nicht dem Zweck des Protokolls und widerspricht der Bedeutung die das Gesetz der öffentlichen Verkündung einer Entscheidung beimisst.