2 O 479/08

Leitsatz: Kein Anspruch auf Ersatz eines weiteren Scheingewinns einer Kapitalanlage, der über den tatsächlich zur Auszahlung gelangten vermeintlichen Gewinn hinausgeht und auf einer fiktiven, den tatsächlich erzielten Handelsgewinnen und -verlusten der insolventen Gemeinschuldnerin basierenden Berechnung der getätigten Einlagen beruht. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet und deshalb abzuweisen. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die angestrebten vertraglichen Verhältnisse zwischen den ursprünglichen Parteien (A/Beklagte) spielen vorliegend keine entscheidende Rolle, da die Parteien übereinstimmend und unstreitig davon ausgehen, dass die Gemeinschuldnerin ein so genanntes Schneeballsystem betrieben und die eingezahlten Gelder entgegen aller Vereinbarungen und Regelungen nicht so verwendet hat, wie dies vertraglich vereinbart war. Deshalb spielt es in diesem Zusammenhang auch keine Rolle, ob in dem mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Vertrag über eine Beteiligung am C Inhaberin des Vermögens die zwischen den verschiedenen Anlegern zu gründende Zweckgesellschaft war, deren Vermögen vom sonstigen Vermögen der Gemeinschuldnerin gesondert zu verwalten war und die Gemeinschuldnerin dieses Vermögen lediglich als Treuhänderin halten und verwalten sollte. Unstreitig ist, dass zumindest ab 1997 die eingesammelten Gelder nicht wie vereinbart in den Treuhand-Pool eingezahlt wurden, sondern für Zahlungen von Einlagen an alte Anleger sowie des laufenden Geschäftsbetriebes verwandt wurden. Im Übrigen hatte die Gemeinschuldnerin - mit Sicherheit ebenfalls aus entsprechend eingezahlten Geldern anderer Anleger - den Betrag von insgesamt 470.988,06 € an die Beklagte ausgekehrt. Aktivlegitimiert für die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen aus Insolvenzanfechtung ist deshalb allein der Kläger. Einer Entscheidung steht auch nicht die Rechtskraft des Urteils des BGH vom 25.6 2009, welches auf das Urteil des Landgerichts Darmstadt, (1 O 429/06) und das Urteil des OLG Frankfurt (24 U 59/07) ergangen ist, entgegen. Streitgegenstand des Rechtsstreits vor der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt war der durch Auszahlung dokumentierte Scheingewinn der Kapitalanlage, nämlich die Differenz zwischen der Summe der Einzahlungsbeträge und der Summe der ausgezahlten Beträge zuzüglich des gezahlten Agios. Im zu Grunde liegenden Rechtsstreit ist dagegen Streitgegenstand ein weiterer Scheingewinn, der über den tatsächlich zur Auszahlung gelangten vermeintlichen Gewinn hinausgeht und auf einer fiktiven, den tatsächlich erzielten Handelsgewinnen und -verlusten der Gemeinschuldnerin basierenden Berechnung der getätigten Einlagen beruht. So heißt es in dem Tatbestand des rechtskräftigen Revisionsurteils (BGH IX ZR 157/08): „Mit seiner … Klage verlangt der Kläger aus Insolvenzanfechtung den Differenzbetrag zwischen dem an die Beklagte geleisteten Auszahlungen und ihrer um das Agio zu reduzierten Einlage“. Dies ist mit dem Streitgegenstand dieser Klage nicht identisch. Es kann letztlich auch dahinstehen, ob die streitgegenständlich geltend gemachten Rückzahlungsansprüche des Klägers - wie die Beklagte meint - verjährt sind. Entsprechende Rückzahlungsansprüche stehen dem Kläger nämlich nicht zu. Maßgeblicher Gesichtspunkt dabei ist die Tatsache (wie bereits oben im Rahmen der Aktivlegitimation angesprochen), dass die Gemeinschuldnerin in dem Zeitraum, in dem die Beklagte Einlagen getätigt hatte und Auszahlungen entgegennahm, kapitalanlagebetrügerisch ein Schneeballsystem betrieb. Bereits in der Klageschrift hatte der Kläger ausführlich dargelegt, dass bei sämtlichen Abrechnungen gegenüber der Beklagten (wie auch gegenüber allen anderen Kapitalanlegern) Scheingewinne ausgewiesen wurde, die auch nicht nur teilweise durch tatsächlich ausgeführte Optionsgeschäfte begründet waren, wobei solche in ganz geringem Umfang tatsächlich ausgeführte Optionsgeschäfte in dem streitgegenständlichen Zeitraum mit einem Anteil von unter einem halben Prozent zu bewerten sind bzw. waren. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Vorliegen eines Kapitalanlagebetruges die insoweit abgeschlossenen Verträge allenfalls anfechtbar, nicht aber nichtig (vgl. insoweit die Kommentierung in Münchner Kommentar zu § 134, 50 ff. m.w.N.; BGHZ 146,250; BGH NJW 2011,1732 ), mit der Folge, dass der Beklagten im vorliegenden Fall lediglich ein Anfechtungsrecht nach § 123 BGB zugestand. Dies schließt jedoch nicht aus, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Geltendmachung eines solchen - wie dem streitgegenständlichen - Anspruchs ausgeschlossen ist. Bereits das Oberlandesgericht München hatte in seiner Entscheidung vom 4.8.2009 (Az. 5 U 2971/09) u.a. ausgeführt, dass eine Zuerkennung solcher Rückforderungsansprüche, wie sie der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständliche geltend macht, letztlich darauf hinauslaufen, einen sittenwidrigen Vertrag als gültig zu behandeln und zum Nachteil des Beklagten fortzusetzen. Dieser Grundgedanke ist – allerdings dogmatisch anders gelöst - vom BGH letztlich bestätigt bzw. geteilt worden. In seiner Entscheidung vom 9.12.2010 (Az. IX ZR 60/10) führt der BGH aus: „Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Kläger auf diese Nachberechnung nicht stützen. Eine Verrechnung der anteiligen Verluste aus den in geringem Umfang noch getätigten Anlagegeschäften und der Verwaltungsgebühr mit der Einzahlung der Beklagten verstößt unter den gegebenen Umständen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Den Anspruch auf die Verwaltungsgebühr hat die Schuldnerin verwirkt. Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein an sich begründeter Vergütungsanspruch nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein, wenn ein Dienstverhältnis eine besondere Treuepflicht begründet und der Dienstleistende in schwerwiegender Weise diese Treuepflicht verletzt und sich dadurch als seines Lohnes unwürdig erweist. Das ist der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahekommt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 f, 15; jeweils mwN.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Unstreitig hat die Schuldnerin die schon in den Jahren vor dem Beitritt der Beklagten eingetretenen hohen Verluste zu verschleiern versucht, indem sie zunächst Buchungen manipulierte, später fiktive gewinnbringende Anlagegeschäfte über ein nicht existierendes Konto vortäuschte und die Einzahlungen der Anleger entgegen der vertraglichen Vereinbarung weit überwiegend nicht mehr für neue Anlagen, sondern für Auszahlungen an Altkunden und für die laufenden Kosten verwendete. Das dargestellte Vorgehen der Schuldnerin, die in betrügerischer Weise neue Anleger warb und ihre vertraglichen Verpflichtungen entsprechend ihrer vorgefassten Absicht grob verletzte, verbietet es auch, die Beklagte in der Weise am Vertrag festzuhalten, dass ihr Anspruch auf Rückzahlung der Einlage um die Verluste aus den wenigen noch getätigten Anlagegeschäften zu vermindern wäre.“ Dem schließt sich die Kammer in vollem Umfang an. Eine Rechtfertigung dafür, die von der Gemeinschuldnerin eingenommenen und vertragswidrig verwendeten Einlagegelder rein fiktiv als Einlage nach vertraglicher Verpflichtung zu behandeln und aufgrund dessen - ebenfalls fiktiv - die vereinbarten monatlich abzurechnenden Bestandsprovisionen von dem fiktiven Einlagekonto der Beklagten in Abzug zu bringen, erschließt sich dem Gericht auch aus dem Gesichtspunkt des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes aller Insolvenzgläubiger nicht. Ähnlich dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Hinblick auf unwirksame Geschäftsbedingungen, sieht die Kammer bei vertragswidriger Verwendung von Kapitaleinlagen keinen Grund einer Rechtfertigung dafür, die Einlagegelder so zu behandeln, als wenn sie vertragskonform verwendet worden wären, um dann einen Teil der vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlten Gelder als (fiktive) Scheingewinne wieder zurückzuverlangen. Ob -wie der Kläger weiter meint - zumindest aber die Handels- oder Kursverluste, die ebenfalls fiktiv in die Berechnung einbezogen wurden, als Schein Gewinne (also als unentgeltliche Leistungen im Sinne der Insolvenzordnung) zurückgefordert werden können, braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden zu werden. Die in Anlage K 11 unter der Buchart „Handelsperiode“ einberechneten Beträge weisen insgesamt einen Haben-Betrag aus. Dem widersprechen auch die Entscheidungen des 11. Zivilsenats des BGH vom 23.11.2010 und 25.10.2011 (XI ZR 26/10 und 67/11), wie der Kläger meint, nicht. Ausgangspunkt dieser Entscheidungen ist ein völlig anderer Sachverhalt, nämlich die Frage, ob Scheingewinne - gleich welcher Art - bei Entschädigungsleistungen nach dem Anleger-Entschädigungsgesetz gegenüber dem Anspruch stellenden Anleger auszugleichen sind oder nicht. In beiden Entscheidungen ist darauf abgestellt, dass nach dem Anleger-Entschädigungsgesetz nur solche Gelder bzw. Ansprüche des Anlegers geschützt sind, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Hierunter fallen Scheingewinne, eingezahlte Agios und tatsächlich erzielte Handelsverluste nicht. Bei Handels- oder Kursverlusten, die aufgrund fehlerhafter Anlagestrategien entstanden sind, könne der Anleger nach den Regelungen des Anleger-Entschädigungsgesetzes (so der BGH) nur Ersatz im Wege des Schadensersatzes von dem jeweiligen Vertragspartner erhalten, nicht jedoch von der Entschädigungseinrichtung, weil Beratungs- oder Anlagefehler nicht zum Schutz des Einlagensicherungs- und Anleger-Entschädigungsgesetzes gehören. Hieraus ist im Wege des Umkehrschlusses kein Recht für die Rückforderung solcher Schein Gewinne, wie sie der Kläger vorliegend geltend macht, herzuleiten. In den vorzitierten Entscheidungen des 11. Zivilsenats des BGH sind solche Scheingewinne, wie sie der Kläger vorliegend geltend macht, weder angesprochen noch bewertet wurden. Die Rechtsansicht des 11. Zivilsenats des BGH, dass neben Scheingewinnen und Agios auch Handels -oder Kursverluste einem Entschädigungsanspruch nach dem Einlagensicherungs- und Anleger-Entschädigungsgesetz nicht unterfallen, führt nicht zwanglos zu der Auffassung, man könne auch vertragswidrig verwendete Einlagegelder unter Abzug von fiktiven Verwaltungsgebühren und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handels- und Kursverluste abrechnen, um sodann den tatsächlichen Differenzbetrag im Verhältnis zum ausgezahlten Betrag als unentgeltliche Zuwendung im Sinne eines Scheingewinns zurückzuverlangen. Dem steht der oben näher ausgeführte Gedanke von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Kapitaldienst GmbH macht Rückzahlungsansprüche nach Insolvenzanfechtung wegen Auszahlungen von Scheingewinnen geltend. Mit Beschluss vom 01.07.2005 hat das Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A Kapitaldienst GmbH aus B eröffnet und den Kläger zum Insolvenzverwalter bestimmt. Bei der Insolvenzschuldnerin (kurz A) handelte es sich um eine Wertpapierhandelsbank, die seit 1977 Warentermingeschäfte vermittelte und seit 1992 ein eigenes Produkt am Markt platzierte (C), bei dem der Anleger am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften der A partizipieren sollte und diese hierfür Einlagegelder entgegennahm; es wurden hohe Renditen versprochen. Die Beklagte tätigte Einzahlungen auf die Kapitalanlage C am 31.01.2000 (53.685,65 €) sowie am 29.09.2003 (383.468,91 €), also insgesamt 437.154,56 €. Ab 1997 wurden die von Kapitalgebern jeweils eingesammelten Gelder nicht wie vereinbart in einen Treuhand-Pool eingezahlt, sondern zur Rückzahlung von Einlagen an alte Anleger sowie für Zahlungen des laufenden Geschäftsbetriebes verwandt. Zu diesem Zeitpunkt betrug der Fehlbetrag 50 Millionen US-Dollar. Um dies zu verschleiern, leitete die A den Anlegern Kontoauszüge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Ab 29.12. 2000 bis einschließlich 31.08.2001 erhielt die Beklagte Auszahlungen in Höhe von insgesamt 470.988,06 €, wovon 453.604,13 € auf den Zeitraum nach dem 11.03.2001 entfielen. Der Kläger hatte in einer Klage vor dem Landgericht Darmstadt (1 O 429/08) aus Insolvenzanfechtung den Differenzbetrag zwischen den an die Beklagte geleistete Auszahlungen und ihrer um das Agio reduzierten Einlage, insgesamt 47.894,03 €, verlangt. Dieser Betrag ist dem Kläger (durch Urteil des BGH vom 25.06.2009; IX ZR 157/08) rechtskräftig zugesprochen worden. Der Kläger behauptet, es sei von Anfang an klar gestellt worden, dass es sich bei der vorgenannten Klage nur um eine Teilklage gehandelt habe. Er macht nunmehr im Wege der Anfechtungsklage den restlichen Differenzbetrag geltend, dessen Summe sich aus dem bisher zugesprochenen Betrag (47.894,03 €) und den von ihm errechneten Scheingewinnen (insgesamt 70.597,67 €) auf der Basis einer ordnungsgemäßen Abrechnung der getätigten Einlage mit Stichtag 31.08.2001 ergibt. Er vertritt insoweit die Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet sei, all dasjenige zurückzuzahlen, was ihr aufgrund der Rückzahlung am 31.08.2001 ausgezahlt wurde und was ihr aber bei ordentlicher Berechnung und Verwaltung ihrer Einlage niemals zugestanden habe und deshalb als Scheingewinnen anzusehen sei. Zur Berechnung der Scheingewinne im Einzelnen wird auf die Klage und den Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.02.2009, dort ab Seite 2 f. Bezug genommen. Der Kläger ist auch der Auffassung, dass das getätigte Einlagengeschäft, auch wenn es sich um einen Kapitalanlagebetrug gehandelt habe, nicht nichtig sondern allenfalls anfechtbar gewesen sei und dass es für die Berechnung eines Scheingewinnes auch notwendig sei, den wirtschaftlichen Verlauf der Gesamtanlage so zu berechnen, wie er hätte berechnet werden müssen, wenn die A ordnungsgemäß abgerechnet hätte - was aber aus betrugsbedingten Täuschungsgründen nicht geschehen ist. Er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 22.703,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2005 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie rügt zunächst die Aktivlegitimation des Klägers unter dem Gesichtspunkt des vereinbarten Treueverhältnisses der A gegenüber ihren Anlegern und erhebt den Rechtskrafteinwand bezüglich des mittlerweile vom BGH entschiedenen Rechtsstreits vor dem Landgericht Darmstadt, 1 O 429/06, mit der Behauptung, es sei niemals wirksam erklärt worden, dass es sich dabei um eine Teilklage handele; im Übrigen habe der BGH sämtliche Rückzahlungsansprüche aus anfechtbarem Zeitraum abschließend ausgeurteilt. Es könne auch nicht richtig sein, dass zulasten der Beklagten sogenannte Bestandsprovisionen (in den Geschäftsbedingungen der A als Verwaltungsgebühr bezeichnet) berücksichtigt würden, auf die die betrügerische Kapitalanlagegesellschaft A keinerlei Anspruch gehabt habe. Da das gesamte Vertragsverhältnis sittenwidrig gewesen sei, seien sämtliche Vereinbarungen nichtig. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird ergänzend Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf den Inhalt des Berufungsurteils des Oberlandesgerichts Frankfurt zum Urteil des Landgerichts Darmstadt 1 O 429/06 (Aktenzeichen 24 U 59/07) und den Inhalt des Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 25.06.2009 (IX ZR 157/08).