18 O 33/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 75.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.7.2021 zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 75.000 € aus § 339 BGB i.V.m. der Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 27.4.2006. In der Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 27.4.2006 hat sich die Beklagte bei Meidung einer für jeden Einzelfall der schuldhaften Zuwiderhandlung von dem Kläger nach billigem Ermessen festzusetzenden, angemessenen und durch das zuständige Gericht überprüfbaren Vertragsstrafe verpflichtet, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei dem Erstellen, Erstellenlassen, Weitergeben oder auf andere Weise Verwenden von Werbeschriften (oder in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial oder Werbung durch elektronische, magnetische oder optische Speichermedien) nicht sicherzustellen, dass darin Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO-2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen im Sinne des § 5 Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) vom 28.5.2004 nach Maßgabe der Anlage 4 zu § 5 der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung gemacht werden. Hiergegen hat die Beklagte schuldhaft verstoßen und zwar zum einen durch den „Facebook-Post“ vom 22.1.2021 betreffend das Modell [Fahrzeugtyp 1] und zum anderen durch die Zeitungsanzeigen im „Kölner Stadtanzeiger“ und in der „Berliner Zeitung“ vom 17./18.4.2021 betreffend das Modell [Fahrzeugtyp 2]. Im Hinblick auf den „Facebook“-Post vom 22.1.2021 gilt, dass die Beklagte nicht - wie von Abschnitt II Nr. 3 Satz 2 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV gefordert - sichergestellt hat, dass dem Leser der Werbung die Angaben zu den offiziellen spezifischen CO2-Emissionen des [Fahrzeugtyp 1] im kombinierten Testzyklus im Sinne von Abschnitt II Nr. 2 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV automatisch in dem Augenblick zur Kenntnis gelangen, in dem erstmalig Angaben zur Motorisierung auf der Internetseite angezeigt wurden. Denn um zu den Angaben zu den offiziellen spezifischen CO2-Emissionen des beworbenen Fahrzeugmodells zu gelangen, musste unstreitig ein weiterer Klick getätigt werden, was sich auch aus dem als Anlage K 2 vorgelegten Screenshot (Bl. 9 d.A.) ergibt. Dies genügt den Vorgaben der Pkw-EnVkV nicht (OLG Köln, Urteil vom 19.5.2017 - 6 U 155/16; LG Dortmund, Urteil vom 8.8.2018 - 10 O 96/17). Im Hinblick auf die Anzeigen im „Kölner Stadtanzeiger“ und in der „Berliner Zeitung“ vom 17./18.4.2021 gilt, dass die Beklagte nicht - wie von Abschnitt I Nr. 1 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV gefordert - Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch in Form der Werte des Testzyklus innerorts und außerorts gemacht hat. Die Beklagte hat jeweils schuldhaft gegen die ihr nach der Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 27.4.2006 obliegen Pflichten verstoßen. Das Verschulden des Unterlassungsschuldners wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, wenn eine Zuwiderhandlung vorliegt, wobei der Schuldner die Möglichkeit hat, sich zu exkulpieren (vgl. Ottofülling, in: MünchKomm zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, § 13a UWG Rn. 18 m.w.N.). Da nicht ersichtlich ist, dass die Parteien im Rahmen der Vereinbarung vom 27.4.2006 den Verschuldensmaßstab des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB abändern wollten, reicht leichte Fahrlässigkeit aus (vgl. OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 19.11.2013 - 14 U 188/13). Der Beklagten ist es nicht gelungen, sich zu exkulpieren. Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass sie einen erheblichen Aufwand betreibt, um die ihr nach der Vereinbarung vom 27.4.2006 obliegenden Pflichten nachzukommen. Es ist aber insbesondere nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach den letzten Verstößen gegen die Vereinbarung vom 27.4.2006 zusätzliche Vorkehrungen getroffen und weitere Maßnahmen implentiert hat, um die ihr obliegenden Verpflichtungen einzuhalten. Gerade für die hier in Rede stehenden Verstöße wäre es ein Leichtes, ein standardisiertes Freigabe- bzw. Kontrollverfahren im Sinne einer „Checkliste“ einzuführen. Dem Kläger steht als Bestimmungsberechtigten bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu. Nur wenn dieser überschritten und das Ermessen unbillig ausgeübt worden ist, ist das Gericht befugt, die Bestimmung gem. § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen. Es kann dagegen die Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH, Urteil vom 19.5.2005 - I ZR 299/02; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.2.2020, - 15 U 57/19). Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe die ihr zugewiesenen Funktionen erfüllen können muss. Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, dienen auch und insbesondere dazu, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, so dass er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Maßgeblich ist hierbei die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers sowie die Art und Größe des Unternehmens des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12; Urteil vom 30.9.1993 - I ZR 54/91; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 23.11.2020 - 13 U 56/20; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 8 Rn. 90). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Höhe der vom Kläger festgesetzten Vertragsstrafen von 35.000 € für die „Facebook“-Werbung und in Höhe von 40.000 € für die beiden Zeitungswerbungen im Rahmen der Billigkeitskontrolle nicht zu beanstanden. Zu berücksichtigen war zu Gunsten der Beklagten, dass sie unstreitig einen erheblichen Aufwand betreibt, dass ihre Werbeschriften und sonstiges Werbematerial im Einklang mit den Anforderungen der Pkw-EnVKV steht. Unstreitig werden die mit Werbeformaten befassten Mitarbeiter entsprechend geschult, sorgfältig ausgewählt und kontrolliert. Auch handelt es sich bei den in Rede stehenden Verstößen nicht um die denkbar schwersten Verstöße gegen die Vorschriften der Pkw-EnVKV, da die geforderten Angaben zu den offiziellen spezifischen CO2-Emissionen und dem offiziellen Kraftstoffverbrauch nicht vollkommen fehlten, sondern in dem einen Fall erst durch einen weiteren „Klick“ sichtbar wurden und in dem anderen Fall bloß unvollständig waren. Umgekehrt ist aber auch zu sehen, dass die Beklagte bereits mehrfach gegen ihre aus der Vereinbarung vom 27.4.2006 geregelten Pflichten zur Angabe der offiziellen spezifischen CO2-Emissionen bzw. dem offiziellen Kraftstoffverbrauch verstoßen hat und deswegen im Jahr 2016 unstreitig 35.000 € und im Jahr 2017 dreimal jeweils 30.000 € an den Kläger gezahlt hat. Die Beklagte hat trotz eines Hinweises der Kammer (vgl. Beschluss vom 20.12.2021, Ziff. II.) nicht vorgetragen, dass sie im Jahr 2016 und danach weitere, zusätzliche Maßnahmen und Kontrollmechanismen implementiert hat, um die Gefahr, zukünftig erneut gegen ihre in der Vereinbarung vom 27.4.2006 geregelten Pflichten zu verstoßen, weiter zu minimieren. Es ist deswegen nicht ersichtlich, dass die Beklagte die im Jahr 2016 und 2017 gezahlten Vertragsstrafen zum Anlass genommen hat, ihre bis dahin praktizierten Verhaltensweisen zur Überprüfung ihres Werbematerials im Hinblick auf die Angabe von offiziellen spezifischen CO2-Emissionen und dem offiziellen Kraftstoffverbrauch zu verbessern. Auch wenn es keinen Automatismus gibt, dass die Höhe der Vertragsstrafe immer die einer zuvor festgesetzten Vertragsstrafe übersteigen darf, ist es vorliegend jedoch so, dass Vertragsstrafen in Höhe von 30.000 € bzw. 35.000 € nicht zu einer spürbaren Verhaltensänderung der Beklagten geführt haben (vgl. in diesem Zusammenhang auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 13a Rn. 45). Dass die Beklagte vorgetragen hat, die letzte Vertragsstrafe, die sie an den Kläger unter Bezugnahme auf die Unterlassungserklärung von 2006 an den Kläger gezahlt habe, habe sich auf 3.000 € belaufen, führt nicht dazu, dass der Kläger diesen Betrag - unterstellt, dieser Vortrag der Beklagten träfe zu - als „Ausgangsbetrag“ für künftige Vertragsstrafen hätte wählen müssen. Ansonsten wäre der Kläger gezwungen, immer und durchweg höhere Vertragsstrafen einzufordern, was auch nicht im Interesse der Beklagten liegt. Im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe war jeweils zu berücksichtigen, dass die Werbung der Beklagten von einem weiten Personenkreis wahrgenommen werden konnte, da die eine Werbung im Internet geschaltet war und die andere Werbung in Wochenendausgaben von zwei bekanntermaßen auflagenstarken Zeitungen. Bei der Beklagten handelt es sich überdies gerichtsbekannt um ein wirtschaftlich sehr leistungsfähiges Unternehmen, das zahlreiche Mitarbeiter beschäftigt, über eine eigene Rechtsabteilung verfügt und einen erheblichen Umsatz generiert. Die Bedeutung der Beklagten ergibt sich auch daraus, dass allein der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und dessen Team im Jahresverlauf von 2020 und 2021 im Schnitt über 1.000 Stunden (externe) Rechtsberatung für die Beklagte erbrachten. Der Grad des Verschuldens der Beklagten ist bei der Höhe der geforderten Vertragsstrafe vom Kläger hinreichend berücksichtigt worden. Bei den in Rede stehenden Verstößen handelt es sich nicht um solche, mit denen nicht zu rechnen war. Es kommt immer wieder vor, dass im Internet nicht der gesamte relevante Text angezeigt wird und dieser erst durch weitere „Klicks“ sichtbar wird (so schon in den Sachverhalten, die den Entscheidungen des OLG Köln, Urteil vom 19.5.2017 - 6 U 155/16 und des LG Dortmund, Urteil vom 8.8.2018 - 10 O 96/17 zugrunde lagen). Auch ist es nicht fernliegend, dass eine ursprünglich für den Online-Bereich konzipierte Werbung für bzw. in haptischen Werbeschriften genutzt werden könnte. Durch entsprechende von der Beklagten ausgearbeitete und den betroffenen Mitarbeitern zur Verfügung gestellten „Checklisten“, die nach Anweisung der Beklagten vor und nach der Schaltung der Anzeigen abzuarbeiten sind, würden sich die in Rede stehenden Verstöße ohne Weiteres vermeiden lassen. Die Beklagte kann dem Anspruch des Klägers schließlich nicht erfolgreich entgegenhalten, dass der weite Anwendungsbereich der Unterlassungserklärung auf Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen sei mit der Folge, dass keine oder eine geringere Vertragsstrafe verwirkt ist. Es stand der Beklagten frei, ob sie die Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 27.4.2006 in der vom Kläger vorlegten Form abschließt oder nicht. Die Beklagte hat sich bewusst dazu entschieden, dies zu tun, obgleich bereits von Anfang an vollkommen klar war, worauf sie sich einlässt und welche umfassenden Pflichten für die Beklagte aus der Unterlassungserklärung resultieren. Dies führt dazu, dass sich die Beklagte auch nicht erfolgreich damit verteidigen kann, dass die allermeisten ihrer Werbeformate im Einklang mit den Anforderungen der Pkw-EnVKV stehen würden. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrten Zinsen gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage wurde der Beklagten am 28.7.2021 zugestellt mit der Folge, dass Zinsen ab dem 29.7.2021 verlangt werden können. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Der Kläger macht einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe geltend. Der Kläger ist ein nach dem Wettbewerbsrecht klagefähiger Umwelt- und Verbraucherschutzverband. Nach seiner Satzung bezweckt der Kläger, die aufklärende Verbraucherberatung sowie den Umweltschutz in der Bundesrepublik Deutschland zu fördern. Er ist in der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte ist Teil der A Gruppe und Tochtergesellschaft der B und handelt mit Kraftfahrzeugen. Sie ist verantwortlich für den Import und den Vertrieb von Fahrzeugen der Marken X und Y in Deutschland. Die Beklagte liefert Fahrzeuge an ihr Händlernetz aus. Die Vertragshändler sind verantwortlich für den Verkauf an die Endkunden. Zu den Aufgaben der Beklagten zählt auch die Vermarktung der Fahrzeuge in Deutschland. Die Beklagte schaltet die Hersteller-/Importeurswerbung in eigener Verantwortung. Die Beklagte gab am 27.4.2006 gegenüber dem Kläger eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen ab, in der sie sich verpflichtete, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr elektronisch verbreitetes Werbematerial oder Werbeschriften für neue Personenkraftfahrzeuge zu verwenden, ohne dabei Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen im Sinne des § 5 der PKW-EnVKV in der Fassung vom 28.5.2004 nach Maßgabe der Anlage 4 zu § 5 der Pkw-EnVKV zu machen und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine nach billigem Ermessen vom Kläger festzusetzende und im Streitfall vom zuständigen Gericht der Höhe nach überprüfbare Vertragsstrafe an den Kläger zu zahlen. Wegen des genauen Inhalts der Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen wird auf Bl. 14-15 d.A. verwiesen. Die Beklagte verstieß seit 2006 in acht Fällen gegen die Unterlassungserklärung vom 27.4.2006. Die Beklagte zahlte wegen Verstößen gegen die Pkw-EnVKV insgesamt bereits über 148.000 € an den Kläger. Im Jahr 2016 zahlte die Beklagte 35.000 € an den Kläger. Im Jahr 2017 zahlte die Beklagte dreimal jeweils 30.000 € an den Kläger. Die Beklagte betreibt einen herausragenden Aufwand, um eine angemessene Compliance mit der Pkw-EnVKV und dem deutschen Recht insgesamt sicherzustellen. Dies gilt für den personellen wie auch finanziellen Einsatz von Ressourcen. Die rechtliche Prüfung der einzelnen Werbeformate ist bei der Beklagten seit Jahren fester Bestandteil der Entwicklung von Werbekampagnen. Turnusmäßige Schulungen von Mitarbeitern stellen seit Jahren einen wesentlichen Baustein der Bemühungen der Beklagten dar, dem Unterlassungsversprechen von 2006 Genüge zu tun. Allein im Jahr 2021 fanden zwei Schulungen der mit der Konzeption der Werbung befassten Mitarbeiter statt. Sowohl die Mitarbeiter in der Marketingabteilung der Beklagten als auch die Mitarbeiter der mit der Werbung der Beklagten betrauten Agenturen kennen den Unterschied, den die Pkw-EnVKV im Hinblick auf habtische Werbeschriften und in elektronischer Form verbreitetem Werbematerial macht. Die Beklagte setzt auf eine sorgfältige Auswahl der mit der Konzeption und der Ausgestaltung von Werbeformaten befassten internen Mitarbeitern und externen Agenturen, auf regelmäßige Schulung und Fortbildung der entsprechenden Personen und auf stetige rechtliche Kontrolle der Arbeitsergebnisse sowohl durch die interne Rechtsabteilung als auch durch externe Rechtsberater. Die Beklagte sanktioniert etwaiges Fehlverhalten der eigenen Mitarbeiter im Rahmen der arbeitsrechtlich gebotenen und zulässigen Möglichkeiten. Die Agenturen, mit denen die Beklagte zusammenarbeitet, haben ein gutes Verständnis für die regulatorischen „Leitplanken“ im Automobilsektor. Im Jahr 2015 gab die Beklagte einen Leitfaden in Auftrag, der den Adressaten als Nachschlagewerk bei der Konzeption und Umsetzung von Werbekampagnen dient. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und sein Team erbrachten im Jahresverlauf von 2020 und 2021 im Schnitt über 1.000 Stunden Rechtsberatung für die Beklagte, wobei ein Großteil der geprüften Werbeformate zumindest auch Themen involvierten, die unter die Unterlassungserklärung von 2006 fielen. Die Beklagte bewarb mit „Post“ vom 22.1.2021 auf ihrer „Facebook“-Seite am 5.3.2021 das Modell [Fahrzeugtyp 1]. Die Pflichtangaben, die von der Beklagten nach der PkW-EnVKV zu machen waren, erschienen erst, wenn man sich durch einen weiteren Klick auf „Details“ die Fahrzeugdetails anzeigen ließ. Der Beklagten war nicht aufgefallen, dass die dem Grunde nach ordnungsgemäß hinterlegten Daten „abgeschnitten“ worden waren. Wegen der genauen Gestaltung des „Posts“ wird auf Bl. 9 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte bewarb in halbseitigen Zeitungsanzeigen das Modell [Fahrzeugtyp 2]. Die Anzeigen wurden im „Kölner Stadtanzeiger“ und in der „Berliner Zeitung“ jeweils in der Ausgabe vom 17./18.4.2021 veröffentlicht. Es fehlten jeweils Angaben zum Verbrauch „innerorts“ und „außerorts“. Insofern fand eine für den digitalen Bereich geprüfte und freigegebene Werbeaussage versehentlich ihren Weg in die Printanzeigen. Wegen der genauen Gestaltung der Anzeigen wird auf Bl. 10-13 d.A. Bezug genommen. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 26.4.2021 auf, eine Vertragsstrafe in Höhe von 75.000 € zu zahlen. Der Kläger behauptet, in den letzten drei Fällen vor dem streitgegenständlichen Fall habe man sich jeweils auf eine Zahlung von 30.000 € geeinigt. Der Kläger ist der Ansicht, er habe wegen der Werbungen für den [Fahrzeugtyp 1] und den [Fahrzeugtyp 2] einen Zahlungsanspruch in Höhe von 75.000 € (40.000 € für die Zeitungswerbungen und 35.000 € für die Internetwerbung). Da selbst Einzelzahlungen in Höhe von 35.000 € die Beklagte nicht zur Einhaltung der Vorschriften habe bewegen können, sei nun eine spürbare Erhöhung des Drucks angezeigt. Der vom Kläger angemessen erachtete Betrag bewege sich in zulässigem Rahmen. Der Kläger habe das ihm zustehende Festsetzungsermessen nicht verlassen. Der Kläger beantragt, die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 75.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage wird abgewiesen. Die Beklagte behauptet, die letzte Vertragsstrafe, die die Beklagte unter Bezug auf die Unterlassungserklärung von 2006 an den Kläger gezahlt habe, habe sich auf 3.000 € belaufen. Die Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch bestehe nicht. Die Forderung stehe außer Verhältnis zu Ausmaß und Schwere der beanstandeten geschäftlichen Handlungen. Die vom Kläger geforderte Vertragsstrafe entspreche nicht billigem Ermessen; sie sei deutlich überhöht. Die fehlenden Angaben seien nicht als gravierend zu bezeichnen. Die Beklagte treffe kein eigenes Verschulden. Selbst wenn der Beklagten ein Verschulden Dritter zurechenbar sein sollte, läge leichte Fahrlässigkeit vor. Der weite Anwendungsbereich der Unterlassungserklärung müsse auf der Rechtsfolgenseite berücksichtigt werden. Die Beklagte habe alles ihr Zumutbare getan, um dem gegebenen Unterlassungsversprechen in angemessener Weise Genüge zu tun. Es sei § 13a Abs. 1 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen. Der Kläger habe den Beweis für einen schuldhaften Verstoß nicht erbracht, obgleich auch von der Beklagten gesehen werde, dass ein Verschulden gemeinhin indiziert werde. Die Klage wurde der Beklagten am 28.7.2021 zugestellt (Bl. 26 d.A.). Die Parteien haben einer Entscheidung durch den Vorsitzenden gemäß § 349 Abs. 3 ZPO zugestimmt (Bl. 83 d.A.). Die Kammer hat am 20.12.2021 einen Hinweis- und Auflagenbeschluss verkündet (Bl. 88 d.A.). Mit Zustimmung der Parteien hat die Kammer mit Beschluss vom 3.3.2022 das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet (Bl. 132 d.A.).