11 O 219/18

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages vom 22.12.2017 gemäß §§ 440, 437, 434 BGB. Es ist bereits fraglich, ob das Fahrzeug des Klägers einen Mangel im Sinne des § 434 BGB aufweist. Im Hinblick auf die Behauptung, das Fahrzeug habe „höhere Stickoxid- und CO2- Werte“ als angegeben, fehlt es bereits an der Darlegung, welche Stickoxid- und CO2- Werte vereinbart worden waren und welche das Fahrzeug tatsächlich ausstößt. Der Einwand, das Fahrzeug halte nicht die Beschaffenheitsangabe „BlueMotion- Technology“ ein, ist ebenfalls unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Merkmale diese Beschaffenheit voraussetzt und dass diese bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug fehlen. Dass der Kläger wegen einer korrigierten Einstufung mit höheren Steuern belastet wird, hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Im Übrigen fehlt es insoweit an einer Vereinbarung der Parteien. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Zulassung des Fahrzeugs – wie von der Klägerseite behauptet - in Umweltzonen rechtswidrig ist. Die EG- Typengenehmigung ist weiterhin wirksam. Daher ist die Zulassung in Umweltzonen nicht rechtswidrig. Auch droht keine Entziehung der Typgenehmigung, weil das KBA in seinem Bescheid das ihm gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV zustehende Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt hat, dass es eine Entziehung der EG-Typgenehmigung in die Wege geleitet, sondern stattdessen nach § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur bestehenden Typgenehmigung angeordnet hat. Doch selbst eine Entziehung der Typgenehmigung hätte erst dann die Folge der Nichtnutzbarkeit des klägerischen Fahrzeugs, wenn die zuständige Landesbehörde daraufhin wiederum von dem ihr gem. § 5 FZV zustehenden Ermessen Gebrauch machen würde, die Nutzung des Fahrzeugs dauerhaft zu untersagen, was eine Entziehung der Zulassung beinhalten würde (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 17.1.2018, – 3 O 3460/16 –, juris). Ob das Fahrzeug die Euro 6- Norm einhält und ob in dem Fahrzeug eine Software eingebaut ist, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Prüfbetrieb oder im normalen Straßenbetreib befindet und dazu führt, dass im Prüfmodus die zulässigen Abgaswerte eingehalten werden, während das Fahrzeug im Straßenbetrieb „im Dreckmodus“ unterwegs ist, kann letztlich dahinstehen. Zwar würde das Vorhandensein einer solchen Abschaltvorrichtung einen Mangel darstellen (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019, – VIII ZR 225/17 –, juris), sodass dem Kläger grundsätzlich die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach den §§ 437ff BGB zustünden. Ein Rücktrittsrecht steht dem Kläger allerdings - unabhängig vom Vorliegen eines Mangels - nicht zu, da es an einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung fehlt. Nach §§ 437, 323 Abs. 1 BGB setzt die Ausübung eines Rücktrittsrechtes wegen eines Mangels voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt hat. Die Fristsetzung ist nicht nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Danach ist eine Fristsetzung nicht erforderlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Solche besonderen Umstände liegen hier indes nicht vor. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass er bei Abschluss des Kaufvertrages von der Herstellerin des Motors, der X AG, getäuscht worden sei und er deswegen zum sofortigen Rücktritt berechtigt sei, ist schon nicht klar, durch welche Handlung die X AG den Kläger getäuscht haben soll. Unabhängig davon kommt es auf diese (behauptete) Täuschung nicht an, weil sie keinen Anlass gibt, die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien als gestört anzusehen (OLG Köln, Beschluss vom 4.6.2018, -16 U 173/17 -, juris). Der Verkäufer muss sich das arglistige Handeln des Herstellers nicht zurechnen lassen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, - 7 W 26/16 -, juris; OLG München, Urteil vom 03.07.2017, - 21 U 4818/16 -, juris; OLG Köln a.a.O.). Eine Zurechnung nach § 278 BGB ist bereits deshalb nicht möglich, weil der Hersteller gegenüber dem Käufer regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufer ist. Herstellerin und Verkäuferin sind verschiedene, rechtlich selbständige juristische Personen. Ferner ist eine Zurechnung von Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB nicht möglich, weil die Stellung der Herstellerin nicht mit derjenigen eines Vertreters oder Wissensvertreters vergleichbar ist (OLG Köln a.a.O.). Die Fristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Klägerin die Nachbesserung unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB). Die Unzumutbarkeit ergibt sich nicht daraus, dass in den Fällen der manipulierten Software bei Diesel-Fahrzeugen das zur Abhilfe erforderliche Software-Update von der Herstellerin entwickelt wird. Denn die Freigabe der Software-Aktualisierung erfolgte durch das KBA. Durch die Beteiligung einer unabhängigen Behörde und deren Prüfung besteht für den Käufer kein Anlass für ein generelles Misstrauen gegenüber dem Software-Update (OLG Köln, Beschluss vom 4.6.2018, - 16 U 173/17 -, juris). Die Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass es - wie der Kläger behauptet – „in vielen Fällen zu weiteren Mängeln in Form einer Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorleistung sowie zu Verschleißerscheinungen kommt“. Zum einen kommt es für die Frage, ob dem Kläger eine Nachbesserung nicht zumutbar ist, nur auf den konkreten Einzelfall und nicht darauf an, ob in anderen Fällen weitere Mängel aufgetreten sind. Zum anderen ist der Vortrag zu wenig konkret. Denn nicht jede Erhöhung der Emissionswerte, des Verbrauchs, der Motorleistung und jede Verschleißerscheinung führt dazu, dass die Nachbesserung für den Käufer unzumutbar ist. Geringfügig höhere Verbrauchswerte bzw. eine geringfügig geringere Motorleistung können u.U. für den Kläger als Käufer möglicherweise hinnehmbar sein. Der Kläger teilt weder mit, welche Verbrauchs- bzw. Leistungswerte aus seiner Sicht eingehalten werden müssten, noch wie sich diese bei einer Nachrüstung nachteilig verändern würden. Dass das klägerische Fahrzeug nach einer Nachrüstung immer noch mangelhaft wäre oder einen anderen Mangel hätte, ist damit nicht hinreichend dargetan. Es fehlt an der Darlegung konkreter Anknüpfungstatsachen (vgl. OLG München, Urteil vom 3.7.2017, – 1 U 4818/16 –, juris). Auch die – von der Klägerseite behauptete – Gefahr des Entstehens weiterer Mängel durch das Softwareupdate macht die Nachbesserung vorliegend nicht unzumutbar, weil nach der gesetzlichen Regelung die Nachbesserung erst ab dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt (OLG Frankfurt, Urteil vom 31.8.2018, – 25 U 17/18 –, juris). Nach der Wertung des § 440 BGB ist es einem Käufer grundsätzlich zumutbar, sich auf eine Nacherfüllung durch seinen Vertragspartner einzulassen und damit auch das Risiko des Verbleibens des ursprünglichen Mangels oder aber des Entstehens von neuen Mängeln zu tragen. Er ist insoweit auch nicht schutzlos gestellt, da ihm für den Fall, dass die durchgeführte Nacherfüllung fehlschlagen sollte, der Rücktritt vom Kaufvertrag unbenommen bleibt (LG Aachen, Urteil vom 21.11.2017, – 10 O 210/17 –, juris). Die Nachbesserung ist dem Kläger nicht deshalb unzumutbar, weil das Fahrzeug, wie er behauptet, einen Wertverlust erleide. Das Landgericht Braunschweig hat hierzu in einem vergleichbaren Fall Folgendes ausgeführt: „Für den Fall eines sog. Unfallwagens ist anerkannt, dass der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert als Mangel auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2007 - VIII ZR 330/06 -, juris Rn. 23). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urteil vom 29.04.1958 - VI ZR 82/57 -, juris Rn. 4). Diese Rechtsprechung ist jedoch auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, weil es im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal an einer vergleichbaren am Markt gewonnenen Erfahrung fehlt. Der Kläger hätte deshalb einen Preisverfall, der gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen ist, schon konkret darlegen müssen. Das wäre ihm, wenn es eine solche Wertverschiebung denn gäbe, auch ohne Weiteres möglich gewesen, weil der Kraftfahrzeugmarkt generell schon sehr transparent ist (wie z. B. durch die sog. Schwacke-Liste) und die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z. B. durch das „DAT Diesel-Barometer“) steht. Ohne solche Anknüpfungstatsachen würde aber die dazu angebotene Einholung eins Sachverständigengutachtens auf einen im Zivilprozess nicht zulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (LG Braunschweig, Urteil vom 20. Dezember 2017, – 3 O 2436/16 –, juris; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 1.3.2018, – 10 U 1561/17 –, juris). Diesen Ausführungen schließt sich das Gericht in vollem Umfang an. Hinzu kommt, dass dem Gericht bekannt ist, dass ein Rückgang der Preise für Diesel – Gebrauchtfahrzeuge erst ab dem Jahr 2017 zu verzeichnen ist und dieser sich nicht auf Dieselfahrzeuge des X–Konzerns beschränkt, sondern Dieselfahrzeuge aller Hersteller betrifft. Grund hierfür dürften die von verschiedenen Städten diskutierten bzw. ausgesprochenen (und vom Bundesverwaltungsgericht für zulässig erachteten) Fahrverbote für Dieselfahrzeuge sein. Dass Fahrzeuge des X- Konzerns von diesem allgemeinen Preisrückgang stärker betroffen wären als Fahrzeuge anderer Hersteller ist nicht ersichtlich und von dem Kläger auch nicht behauptet worden (vgl. LG Dresden, Urteil vom 8.11.2017, – 7 O 1047/16 –, juris). Die Fristsetzung ist nicht nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich. Danach ist eine Fristsetzung nicht erforderlich, wenn die Nachbesserung unmöglich ist. Hierfür bestehen derzeit keine ausreichenden Anhaltspunkte. Die Behauptung des Klägers, das Update führe nicht zu einem gesetzmäßigen Stickoxidwert erfolgte ersichtlich ins Blaue hinein. Denn die vom Kläger hierzu als Anlage K 2 vorgelegten „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben“ der X AG beziehen sich auf den Motor EA 189, der im klägerischen Fahrzeug unstreitig nicht verbaut ist. Daher war insoweit auch keine Beweisaufnahme veranlasst. Soweit die von dem Verkäufer beabsichtigte Nacherfüllung jedenfalls nicht von vornherein untauglich erscheint, den Mangel zu beheben, ist der Käufer wegen des geltenden "Vorrangs der Nacherfüllung" zunächst gehalten, sich hierauf einzulassen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es allein Sache des Verkäufers ist, mit welchen Mitteln und auf welchem Wege er die geschuldete Nacherfüllung leistet, ohne dass er im Detail gehalten wäre, seine beabsichtigten Nacherfüllungsmethode im Vorfeld bereits einer "Tauglichkeitsüberprüfung" durch den Käufer unterziehen zu lassen. Sollte der Nacherfüllungsversuch entsprechend der klägerischen Befürchtung tatsächlich nicht erfolgreich verlaufen, so stünden dem Kläger dann, aber eben erst nach der Erfolglosigkeit der Nacherfüllungsbemühungen der Beklagten, ggfls. entsprechende Gewährleitungsrechte zu (LG Paderborn, Urteil vom 19. September 2016 – 2 O 55/16 –, juris). Darüber hinaus steht infolge der Freigabeerklärung des KBA öffentlich-rechtlich fest, dass der in der Softwaremangel durch die vorgesehenen technischen Maßnahmen behoben wird und dadurch keine negativen Auswirkungen für die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Werte zu Verbrauch, CO2-Emissionen oder Motorleistung entstehen. Die mangelbegründende Gefahr eines öffentlich-rechtlichen Einschreitens in Bezug auf die allgemeine Betriebserlaubnis ist damit gebannt, wenn und soweit das Softwareupdate aufgespielt wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 31.8.2018 – 25 U 17/18 –, juris). Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich und von dem Kläger auch nicht thematisiert worden. Da ein Anspruch auf Rückabwicklung nicht besteht, ist die Beklagte nicht verpflichtet, das Fahrzeug zurückzunehmen und befindet sich daher auch nicht in Annahmeverzug. Deshalb ist der Klageantrag zu 2) ebenfalls unbegründet. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägervertreter mit der Rückabwicklung in Verzug befunden hätte. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Zum einen war die Beklagte nicht zur Rückabwicklung verpflichtet, zum anderen hat der Kläger die Beklagte vor Beauftragung der Klägervertreter nicht in Verzug gesetzt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Streitwert: 68.990,00 € Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt von einem Kaufvertrag über Fahrzeug geltend. Der Kläger erwarb am 22.12.2017 von der Beklagten einen [Fahrzeugtyp] zum Preis von 68.990,00 €. Das Kraftfahrt – Bundesamt (KBA) hat für Fahrzeuge dieses Typs durch Bescheid eine nachträgliche Nebenbestimmung zur EG – Typengenehmigung erlassen. Zur Umsetzung dieses Bescheides wurde ein Software- Update entwickelt und vom KBA freigegeben. In dem Freigabebescheid hat das KBA festgestellt, das die technische Maßnahme keinen Einfluss auf den Kraftstoffverbrauch und den CO2 – Ausstoß, die Emissionswerte, die Motorleistung, das maximale Drehmoment, die Geräuschemissionen und die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen hat. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.8.2018 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten wegen der Nichteinhaltung der Euro 6 –Norm, höherer Stickoxid- und CO2- Werten als angegeben, Nichtvorliegen einer EU -Typengenehmigung als Betriebserlaubnis und Bestehen einer falschen EU- Konformitätsbescheinigung den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung erfolglos auf, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs an den Kläger zurückzuzahlen. Der Kläger behauptet, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 897 verbaut. In diesem sei eine Abschaltvorrichtung verbaut, um im Falle des Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen, während es auf der Straße „im Dreckmodus“ unterwegs sei. Der Kläger meint, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil es die Euro 6- Norm nicht einhalte, höhere Stickoxid- und CO2 - Werte als angegeben aufweise und die Beschaffenheitsvereinbarung „Blue Motion Technology: sauberster Diesel seiner Klasse“ nicht einhalte. Zudem könne es zu einer höheren Steuerbelastung nach einer korrigierten Einstufung kommen. Die Zulassung des Fahrzeugs in Umweltzonen sei rechtswidrig, da mit höherem CO2- Ausstoß zugleich auch die Rußpartikelbildung ansteige. Außerdem sei der Kraftstoffverbrauch um mehr als 10% höher als vom Hersteller angegeben und das Fahrzeug habe eine falsche EU- Konformitätsbescheinigung bzw. keine Genehmigung, weil es nicht EU-typengenehmigungskonform hergestellt worden sei. Der Kläger meint, die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei entbehrlich. Aus dem Umstand, dass der Hersteller darüber getäuscht habe, dass das Fahrzeug der Euro 6- Norm entspreche und zugleich die Nacherfüllung in Form des Softwareupdates durch den Hersteller erfolgen solle, führe dazu, dass dem Kläger die Nacherfüllung unzumutbar sei. Die Unzumutbarkeit ergebe sich auch daraus, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Kläger und Hersteller zerstört sei. Die Unzumutbarkeit beruhe zudem auf dem merkantilen Minderwert des vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs. Im Übrigen sei die Nachbesserung unmöglich, da das Update nicht zu einem gesetzmäßigen Stickoxid- Emissionswert führe. Außerdem sei es in vielen Fällen nach dem Update zu weiteren Mängeln in Form von Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorleistung und Verschleißerscheinungen gekommen. Das Softwareupdate würde außerdem nicht den Mangel der fehlenden Typengenehmigung heilen. Es müsste ein neues Genehmigungsverfahren durchgeführt werden, das 6- 12 Monate dauere. Dies sei dem Kläger unzumutbar. Eine Verringerung des Stickoxidausstoßes ohne Abschalteinrichtung führe zwingend zu einer Erhöhung der CO2 – Werte, des Kraftstoffverbrauchs und des Dieselpartikelfilterausstoßes. Nur durch den Einbau einer Harnsäurezufuhr wäre eine Verringerung dieser Werte u.U. möglich. Dies würde aber wiederum einen Mangel darstellen, weil die Befüllung mit AdBlue Geld koste und Aufwand verursache. Daher sei auch eine Nacherfüllung in dieser Form unzumutbar. Ein Abzug einer Nutzungsentschädigung scheide vorliegend aus. Dies greife nur bei mangelfreien Fahrzeugen. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 68.990,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2018 Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeuges der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrgestellnummer […] zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 05.09.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der außerge-richtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.403,21 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2018. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, in dem Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA896 Gen2 verbaut. Es erfülle die Abgasnorm Euro 6 plus.