31 T 720/21

b e s c h l o s s e n : Auf die Beschwerde vom 28.06.2021 wird die Ordnungsgeldentscheidung vom 14.06.2021 einschließlich der Festsetzung von Zustellungskosten aufgehoben. Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin trägt die Staatskasse. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € wegen Nichteinreichung ihrer Rechnungslegungsunterlagen 2018 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 07.02.2020, zugestellt am 12.02.2020, eine Nachfrist von sechs Wochen gesetzt und die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € angedroht. Gegen die Ordnungsgeldandrohung hat die Beschwerdeführerin keinen Einspruch eingelegt. Die Beschwerdeführerin erstellte am 24.02.2020 unter Zuhilfenahme ihrer diesbezüglich beauftragten Steuerberaterkanzlei X den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr mit Beginn am 01.01.2018 und dem Ende am 31.12.2018. Noch am 24.02.2020 wurde dieser von der Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen. Der Jahresabschluss enthält keine Angaben zur Feststellung. Am 28.02.2020 hinterlegte die Steuerberaterkanzlei X als Einsenderin den Jahresabschluss 2018 der Beschwerdeführerin beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Hierbei gab die Einsenderin irrtümlich an, dass der Jahresabschluss vor der Feststellung offengelegt worden sei. Das Bundesamt für Justiz hat daraufhin durch die angefochtene Entscheidung vom 14.06.2021 das angefochtene Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 € festgesetzt. Gegen die ihr am 18.06.2021 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28.06.2021 (Eingang beim Bundesamt für Justiz) Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift hat das Bundesamt für Justiz ferner auch als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 335 Abs. 5 HGB bezüglich der sechswöchigen Nachfrist ausgelegt. Den Antrag auf Wiedereinsetzung hat das Bundesamt für Justiz durch Entscheidung vom 05.11.2021, der Beschwerdeführerin zugestellt am 10.11.2021, verworfen. Gegen die Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags durch Entscheidung vom 05.11.2021 hat die Beschwerdeführerin durch Schriftsatz vom 22.11.2021 Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom 02.12.2021 hat das Bundesamt für Justiz den Beschwerden gegen das Ordnungsgeld und die Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vorgelegt. II. Die gemäß § 335a Abs. 1 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 14.06.2021 ist begründet. Die Beschwerdeführerin hat am 28.02.2020 und damit vor Ablauf der per Androhungsverfügung vom 07.02.2020 gesetzten sechswöchigen Nachfrist den Jahresabschluss 2018 in Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 325 Abs. 1 HGB hinterlegt. Gemäß § 326 Abs. 2 S. 1 HGB war die Beschwerdeführerin als Kleinstkapitalgesellschaft im Sinne von § 267a HGB dazu berechtigt, die Offenlegung auf die Bilanz zu beschränken und diese zu hinterlegen. Der hinterlegte Jahresabschluss war auch nicht vorläufig. Zutreffend führt das Bundesamt für Justiz zwar aus, dass aufgrund der Änderungen des Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 17.07.2015 (BiIRUG) die fristwahrende Offenlegung des Abschlusses vor Feststellung oder Billigung nicht mehr zulässig ist. Diese Änderungen gelten für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2015 beginnen (vgl. Art. 75 Abs. 1 EGHGB). Für solche Geschäftsjahre ist der festgestellte Jahresabschluss innerhalb der Offenlegungsfrist einzureichen, § 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB. Wie die Kammer anhand des seitens der Beschwerdeführerin eingereichten Gesellschafterbeschlusses vom 24.02.2020 erkennt, ist der Jahresabschluss 2018 an diesem Tag festgestellt worden. Dies stimmt auch mit dem Vortrag der die Beschwerdeführerin vertretenden Steuerberaterkanzlei überein. Der Vortrag ist in sich stimmig, nachvollziehbar und deckt sich mit den objektiven Begebenheiten und weiteren Indizien, so auch mit der vier Tage später erfolgten Offenlegung. Der Jahresabschluss 2018 war von daher am 28.02.2020 vollständig und ordnungsgemäß hinterlegt. Dass außerhalb des hinterlegten Jahresabschlusses 2018 die "Angaben zur Feststellung: Der Jahresabschluss wurde vor der Feststellung offengelegt." inhaltlich fehlerhaft sind, da sie den tatsächlichen Begebenheiten nicht entsprechen, führt nicht dazu, dass die Offenlegung unter Verstoß gegen § 325 Abs. 1 HGB erfolgt und mit dem Ordnungsgeld gemäß § 335 HGB zu ahnden wäre. § 325 HGB beschränkt sich darauf, Regelungen zu treffen, welche Unterlagen bei dem bestimmten Adressaten einzureichen sind. Weitergehende Mitteilungen, insbesondere eine Pflicht zur Mitteilung, ob oder wann der Jahresabschluss festgestellt wurde, regelt § 325 HGB im Gegensatz zu anderweitigen Vorschriften (s. z.B. § 326 Abs. 2 S. 2 HGB oder § 328 HGB) nicht. Dies wird zunächst durch den Wortlaut des § 325 Abs. 1 S. 1 HGB bestätigt, der die offenzulegenden "Unterlagen" auflistet. Gemäß § 325 Abs. 1 S. 2 HGB a.F. sind "[d]ie Unterlagen [...] elektronisch beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers [...] einzureichen". Die Tatsache der Feststellung ist keine Unterlage und weder der Offenlegung (§ 325 Abs. 1 S. 1 a.A. HGB a.F.) noch der Einreichung (§ 325 Abs. 1 S. 2 HGB a.F.) zugänglich; vielmehr handelt es sich um die Mitteilung oder Angabe eines Faktums, das - jedenfalls nicht als solches; die Einreichung des Gesellschafterbeschlusses wird nicht gefordert - als solches eingereicht werden könnte. Dass § 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 1 HGB gleichwohl regelt, "den festgestellten oder gebilligten Jahresabschluss [offenzulegen]", erklärt sich aus der bis zum 22.07.2015 geltenden Fassung des § 325 Abs. 1 HGB, der die Offenlegung des Jahresabschlusses "unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter" mithin also - auch - vor seiner Feststellung forderte und genügen ließ. Mit der Gesetzesnovelle wurde dies jedoch dahingehend geändert, dass der Jahresabschluss in seiner festgestellten Fassung offenzulegen ist. Dies hat auch weiterhin Bedeutung, da der Jahresabschluss vor Feststellung, wie sich §§ 42, 42a GmbHG entnehmen lässt, auch rechtlich existent, jedoch noch nicht von den Gesellschaftern bestätigt ist. Die Feststellung des Jahresabschlusses hat die Bedeutung einer Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Typischer Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss bekannter oder mindestens für möglich gehaltener Einwendungen gegenüber bilanzierten Gesellschafterverbindlichkeiten im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses (BGH DStR 2009, 1272). Bei herrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer gilt eine Tantieme unabhängig von der Zahlung zum Zeitpunkt der Fälligkeit als zugeflossen. Hängt der Zeitpunkt der Fälligkeit von der Feststellung des Jahresabschlusses ab, so ist dies auch steuerlich beachtlich. Das gilt auch, wenn der Jahresabschluss verspätet festgestellt wird (BFH DStR 2020, 1902). Wird in die Bilanz einer Ein-Mann-GmbH eine Forderung der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter aufgenommen, ist darin ein starkes Beweisindiz für die Existenz der Forderung zu sehen (BeckOK GmbHG/Deussen, 52. Ed. 1.6.2022, GmbHG § 42a Rn. 50.1-50.3). Demnach dient die Benennung des "festgestellten Jahresabschlusses" der Abgrenzung zum noch nicht festgestellten Jahresabschluss, zumal die vorherige Rechtslage die Offenlegung des noch nicht festgestellten Jahresabschlusses genügen ließ. Die Feststellung selbst hingegen ist nicht Inhalt des Jahresabschlusses gemäß §§ 242, 264 HGB. Dies schließt sich bereits denklogisch aus, da die Aufnahme der Feststellungstatsache oder des Feststellungsdatums in den Jahresabschluss eine Änderung des Jahresabschlusses bewirken würde, die ihrerseits feststellungsbedürftig wäre. Die Feststellung erfolgt gemäß § 42a GmbHG vielmehr nach Aufstellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafter. Die Feststellung selbst ist weder eine Unterlage noch Bestandteil des Jahresabschlusses und demnach auch nicht gemäß § 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 1 HGB einreichungspflichtig. Dass Angaben zur Feststellung anlässlich der Offenlegung des Jahresabschlusses gleichwohl zu tätigen sind, ist mit § 328 Abs. 1a S. 1 HGB an anderer Stelle geregelt. Demnach ist das Datum der Feststellung oder der Billigung u.a. des Jahresabschlusses bei der Offenlegung anzugeben. Dieser Absatz regelt nach der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 23/15, S. 96) die mit der Feststellung und Billigung der Unterlagen verbundenen speziellen Fragen. Da der ordnungsgemäß festgestellte oder gebilligte Jahresabschluss innerhalb der Jahresfrist offenzulegen ist, kann es eine fristwahrende Offenlegung vor der Feststellung oder Billigung nicht mehr geben. Erforderlich bleibt aber weiterhin, das Datum der Feststellung oder Billigung des Jahresabschlusses bei der Offenlegung anzugeben. Die Pflicht, Angaben zur Feststellung zu tätigen, folgt demnach sowohl nach dem Gesetzeswortlaut, der Systematik, der Gesetzeshistorie und dem Sinn und Zweck der Regelung in § 328 Abs. 1a S. 1 HGB und nicht in § 325 HGB. Mit der ab dem 01.08.2022 erfolgten Änderung des § 325 Abs. 1 S. 1 a.A. HGB "sofern sie aufzustellen oder zu erstellen sind" wird redaktionell klargestellt (BR-Drs 144/21, S. 111) und nicht neu geregelt, dass sich § 325 HGB allein auf aufzustellende oder zu erstellende Unterlagen bezieht, nicht die Verpflichtung weiterer Angaben oder Mitteilungen regelt und § 325 HGB auch selbst keine inhaltlichen Verpflichtungen trifft. Angaben zur Feststellungen sollten demnach, wie sich aus der diesbezüglichen redaktionellen Klarstellung nach der Gesetzesbegründung ergibt, auch zuvor nicht mit § 325 HGB geregelt werden. Zutreffend ist, dass die Einreichung des Jahresabschlusses nebst Angaben zur Feststellung als Grundlage für die Bekanntmachung und damit auch für die Einsicht Dritter dient. Auch ist zutreffend, dass die Offenlegungspflichten im öffentlichen Interesse liegen und eine zutreffende Offenlegung zu erreichen ist, für die der Gesetzgeber ein besonders effektives Verfahren zur Erzwingung der im öffentlichen Interesse liegenden Offenlegungspflichten hat einführen wollen. Allerdings wird dem dadurch Rechnung getragen, dass ein Verstoß (auch) gegen die in § 328 Abs. 1a S. 1 HGB geregelte Inhaltsvorgaben der Offenlegung gemäß § 334 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 HGB ordnungsgeldbewährt ist. Es besteht demnach eine Möglichkeit, die ordnungsgemäße Erfüllung auch dieser Verpflichtung zu erzwingen. Die Gefahr, dass keine Möglichkeit mehr bestünde, die korrekte Offenlegung den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu erzwingen, besteht von daher nicht. Auch wenn gemäß § 10 OWiG vorsätzliches Handeln notwendig ist, kann dem durch ein vor der Ordnungsgeldentscheidung vorgelagertes Informations- und Anhörungsverfahren gegenüber der Kapitalgesellschaft Rechnung getragen und sodann ein Ordnungsgeld gemäß § 334 HGB und nicht (zusätzlich) gemäß § 335 HGB festgesetzt werden. Dass die Kapitalgesellschaft für die Einreichung der Unterlagen unter korrekter Angabe aller erforderlichen Daten Sorge zu tragen hat (OLG Köln, aaO; OLG Köln, Beschluss vom 20.09.2017 - 28 Wx 33/16, zur Angabe einer falschen Registernummer), steht dem nicht entgegen, da es sich bei der Feststellung nicht um ein für die Einreichung des Jahresabschlusses erforderliches Datum handelt. Da die Beschwerdeführerin bereits mit der Beschwerde gegen die Ordnungsgeldfestsetzung durchdringt, bedarf es keiner gesonderten Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die vorliegend allenfalls gemäß § 335 Abs. 5 S. 7 Var. 2 HGB wegen Nachholung der versäumten Handlung innerhalb eines Jahres nach Ablauf der sechswöchigen Nachfrist per Androhungsverfügung vom 07.02.2020, zugestellt am 12.02.2020 durch Hinterlegung vom 28.02.2020 in Betracht käme. Sowohl der - derart zu verstehende - Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 28.06.2021 als auch die Korrektur der Hinterlegung vom gleichen Tag liegen außerhalb der Jahresfrist. Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, sind nach billigem Ermessen vollständig von der Staatskasse zu tragen (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB). Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich (§ 335a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 70 Abs. 2 FamFG). Es ist weiterhin in einer Vielzahl von Fällen damit zu rechnen, dass - wie vorliegend - die Angabe der Offenlegung des Jahresabschlusses vor Feststellung fehlerhaft erfolgt ist, sodass der Jahresabschluss objektiv richtig eingereicht worden ist. Zwar hat das Oberlandesgericht Köln per Beschluss vom 06.11.2019, Az. 28 Wx 13/19, bereits entschieden, dass der tatsächlich unzutreffende Vermerk einer Offenlegung vor Feststellung des Jahresabschlusses nicht das Ordnungsgeld gemäß § 335 HGB berührt. Allerdings ist hieran aus den dargestellten Gründen nach Auffassung der Kammer nicht festzuhalten, zumal mit der gesetzgeberischen Klarstellung in § 325 Abs. 1 HGB n.F. deutlich geworden ist, dass der Gesetzgeber auch in der Vergangenheit mit § 325 HGB keine inhaltlichen Verpflichtungen anlässlich der Offenlegung aufzustellen beabsichtigte. Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach schriftlicher Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), 2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar - die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. Die Beteiligten müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für das Bundesamt für Justiz. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .