18 O 364/20

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 62.071,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2021 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Q A B Diesel mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ################# zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.033,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2021 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 15 % und die Beklagten zu 85 %. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines Q A B Diesel anlässlich des sog. Diesel-Skandals in Anspruch. Fahrzeughersteller müssen nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 nachweisen, dass die von ihnen produzierten (Neu-)Fahrzeuge über eine sog. Typengenehmigung verfügen (Art. 4 Abs. 1 S. 1 der Verordnung). Zur Erlangung dieser Typengenehmigung müssen die Fahrzeuge bestimmte Emissionsgrenzwerte (vgl. Anhang 1 der Verordnung) unter normalen Betriebsbedingungen einhalten (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung). Die Einhaltung dieser Werte wird unter Laborbedingungen gemessen. Mit Kaufvertrag vom 05.06.2014 erwarb der Kläger in C bei der Fa. L GmbH & Co. KG einen neuen PKW Q A B S Diesel (Fahrzeug-Ident-Nummer #################) zum Preis von 81.108,83 EUR. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute die Q AG einen von der Beklagten hergestellten Euro 6 Dieselmotor vom Motor-Typ DE 000. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung wies der Tacho des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Laufleistung von 70.413 Kilometern aus. Für das streitgegenständliche Fahrzeug entwickelte die Beklagte ein Softwareupdate. Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete einen Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs und die Nachrüstung mit einem Software-Update an. Nach schriftsätzlicher Mitteilung der Beklagten vom 19.03.2021 vertritt das Kraftfahrtbundesamt die Auffassung, die Motorsteuerung sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen. Unstreitig erkennt diese Abschalteinrichtung die Prüfstandssituation. Der Kläger beauftragte seine jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung und ließ die Beklagte mit Schreiben vom 11.11.2019 unter Fristsetzung bis zum 25.11.2019 vergeblich zur Anerkennung der Schadensersatzpflicht auffordern. Hierfür stellten seine Prozessbevollmächtigten Kosten in Höhe von 3.312,96 EUR in Rechnung, bestehend aus einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 81.108,83 EUR zuzüglich 20 EUR Auslagenpauschale und 16 % Mehrwertsteuer. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe in das streitgegenständliche Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen integriert (im Folgenden: Umschaltsoftware). In der Prüfstandssituation bewirke die Software einen Betrieb des Motors, bei dem hinsichtlich des Ausstoßes von Schadstoffen die Euro-6-Grenzwerte eingehalten würden (Betriebsmodus 1); im Straßenbetrieb bewirke die Software einen Betrieb des Motors, bei dem die Grenzwerte nicht eingehalten würden (Betriebsmodus 0). Soweit für die Entscheidung des Rechtsstreits relevant, ist der Kläger der Ansicht, die Beklagten hätten durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors die Haftungsvoraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des §§ 826, 31 BGB erfüllt. Hierzu behauptet er weiter, durch den Erwerb des Fahrzeugs geschädigt worden zu sein, da dieses mangelhaft sei. Die Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten Kenntnis von der Verwendung der Umschaltsoftware und entsprechenden Vorsatz bezüglich einer Schädigung der Endkunden gehabt. Er hätte das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft, wenn er vor Abschluss des Kaufvertrags über die Umschaltsoftware und die sich aus deren Existenz ergebenden Folgen informiert gewesen wäre. Der Kläger beantragt, 1. Die Be​klag​te zu verurteilen, Zug um Zug gegen Her​aus​ga​be und Übereignung des Fahr​zeugs Her​stel​ler: Q Fahr​zeug-Identifizierungs-Num​mer (FIN): ################# an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 81.108,83 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel er​gibt: 75 % x 81.108,83 € x (Ki​lo​me​ter​stand im Zeit​punkt der münd​li​chen Ver​hand​lung ‐ Ki​lo​me​terstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung x Kilometerstand bei Kauf), 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genann​ten Zug-um-Zug-Leis​tung im An​nah​me​ver​zug be​fin​det, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 3.312,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu er​stat​ten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagten sind der Ansicht, eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung scheide aus Rechtsgründen aus. Hierzu behaupten sie, nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass ein Vorstandsmitglied der Beklagten Kenntnis von der Verwendung der Umschaltsoftware gehabt habe. Ein Schaden könne dem Kläger schon deshalb nicht entstanden sein, da das Fahrzeug keinen Mangel im Rechtssinne aufweise und ein ggf. gleichwohl vorhandener Mangel jedenfalls durch das Aufspielen des Software-Updates behoben worden sei. Die Klage ist bei Gericht am 17.11.2020 eingegangen und der Beklagten am 15.01.2021 zugestellt worden. Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Akte und deren Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2021 verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. I. Der Kläger hat gegen die Beklagten nach §§ 826, 249 Abs. 1, 826 BGB hinsichtlich des streitgegenständlichen Q A einen Anspruch auf Zahlung von 62.071,78 EUR nebst Verzugszinsen. Die dahingehend weitergehende Klage war abzuweisen. Nach den vorgenannten Vorschriften ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen vor. 1. Die Beklagt hat durch das Inverkehrbringen des von ihr mit der Umschaltsoftware ausgestatteten Motors gegen die guten Sitten verstoßen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, das heißt mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (BGH, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12; Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15). Die Auslieferung der von der Beklagten hergestellten Motoren an konzernverbundene Unternehmen erfolgte zu dem Zweck und mit dem Wissen, dass diese Motoren in herzustellende Neufahrzeuge eingebaut und sodann im Straßenverkehr verwendet werden. Die Umschaltsoftware hat sodann bei dem Betrieb der Fahrzeuge einen Schadstoff-Ausstoß bewirken sollen, der unter Anwendung der geltenden EU-Abgasnormen nicht genehmigungsfähig gewesen ist. Ein Hersteller, der einen Motor genauso wie ein Kraftfahrzeug in Verkehr bringt, gibt dabei aber konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Motors bzw. Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, also im Straßenverkehr nicht nur uneingeschränkt eingesetzt werden kann, sondern auch eingesetzt werden darf (vgl. insgesamt BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18). Das eine solche Umschaltsoftware in das streitgegenständliche Motor von der Beklagten tatsächlich verbaut worden ist, hatte das Gericht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden der Entscheidung zugrunde zu legen. Konkreter Vortrag einer Partei, der von der anderen Partei nicht substantiiert (vgl. § 138 Abs. 2 ZPO) bestritten wird, gilt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, da der pauschal gebliebene Vortrag dann unbeachtlich ist. Gleiches gilt für den Fall, dass einer Partei eine sekundäre Darlegungslast zufällt. Kommt die nicht beweisbelastete Partei ihrer sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag ihres Gegners als nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden (vgl. Fritsche in: MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138, Rn. 24). Der Behauptung, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine unzulässige, den Prüfstand erkennende Abschalteinrichtung verbaut, ist die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Motors nicht entscheidungserheblich entgegen getreten. Vielmehr hat die Beklagte, nach Aufforderung des Gerichts zur Vorlage des vollständigen Rückrufbescheides des KBA die Auffassung des KBA der Unzulässigkeit der vorhandenen Abschalteinrichtung wiedergegeben, ohne aber diese Auffassung in Zweifel zu ziehen oder als unzutreffend zu bezeichnen. Vielmehr hat die Beklagten sogar die Behauptung des Klägers der Prüfstandserkennung unstreitig gestellt und darauf hingewiesen dass deshalb überhaupt keine Beweisaufnahme mehr erforderlich sei ( vgl. Bl. 592 der Akte ). Nachdem unstreitig das KBA eine unzulässige, den Prüfstand erkennende Abschalteinrichtung (letzteres unstreitig) festgestellt haben will, traf die Beklagte die dahingehende Darlegungslast, der sie wie dargestellt nur unzureichend nachgekommen ist, sodass die Behauptungen des Klägers als zugestanden zu behandeln war. Die Beklagte hat potentielle Erwerber dieser Fahrzeuge nicht über die Verwendung der Software aufgeklärt. Allein die Beklagte hat gewusst, dass die von ihr in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge bzw. Motoren Schadstoffe in nicht genehmigungsfähigem Umfang ausstoßen. Dies war genauso als zugestanden zu unterstellen, da die Beklagte auch dieser Behauptung nicht im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast beweiserheblich entgegengetreten ist. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die das Gegenteil nahe legen. Ein Beweisangebot für pauschales Bestreiten ist ebenfalls unterblieben. Hätte sie alle Marktteilnehmer hierüber aufgeklärt, hätte sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit diesen Motoren keinen Umsatz und damit auch keinen Gewinn generieren können. Es liegt auf der Hand, dass weder (Fremd-)Hersteller, noch Endkunden bereit sind, materiell nicht genehmigungsfähige Fahrzeugteile oder gar Fahrzeuge zu erwerben. Nur dadurch, dass die Beklagte ihr Wissen verschwiegen und damit ein Wissensgefälle aufrechterhalten hat, hat sie mit diesen Motoren überhaupt Umsatz generieren können. Bei transparenter Handhabung hätte sie bei lebensnaher Betrachtung ihren Umsatz im Segment der Dieselfahrzeuge nur halten können, wenn sie Motoren entwickelt hätte, die ohne Manipulation die geltenden Abgaswerte einhalten. Entweder ist sie hierzu technisch nicht in der Lage oder aber nicht bereit gewesen, den damit verbundenen höheren Forschungs- und/oder Fertigungsaufwand zu betreiben, was eine gesteigerte Profitgier "um jeden Preis" begründet. Alle diese Verhaltensweisen gehen über den Unwert eines "einfachen" Verstoßes gegen geltendes Recht weit hinaus. Die Aufrechterhaltung eines Wissensvorsprunges über laufend und über Jahre hinweg begangene eigene Rechtsverletzungen zur Sicherung der Marktstellung steht moralisch tief und degradiert andere Marktteilnehmer, insbesondere die Betroffenen Endkunden, zu bloßen Objekten. Hinzu kommt, dass die Beklagten durch ihre allgemein bekannte und vielfach präsente Werbung zur vermeintlichen Umweltverträglichkeit ihrer Fahrzeuge Zweifel hieran systematisch zu zerstreuen und unterbinden versucht haben. Schließlich trägt zur Sittenwidrigkeit bei, dass die Aufklärung nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst erfolgte, als die Beweislage erdrückend wurde. Anstoß der Entwicklung des Software-Updates war der Bescheid des KBA. Der im Realbetrieb aktive Modus der Umschaltsoftware führt bei den betreffenden Fahrzeugen zu einem Schadstoffausstoß, der die für die behördliche Genehmigung maßgeblichen Grenzwerte übersteigt. Auf Grund des - allgemein bekannten - hohen Marktanteils der Beklagten sind diese dadurch auch in erheblichem Umfang mitverantwortlich für die in vielen Städten regelmäßig auftretenden Überschreitungen der Stickoxid-Grenzwerte der Luft. Neben der hierzu aktuell geführten Debatte um Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in Innenstädten begründen diese Grenzwertüberschreitungen auch das Risiko ernsthafter Gesundheitsbeeinträchtigungen von Anwohnern und Verkehrsteilnehmern. Durch das Verschweigen der Wirkungsweise der Umschaltsoftware in den von ihnen produzierten bzw. verbauten Motoren haben die Beklagten einen ihnen möglichen und zumutbaren Beitrag zur Aufdeckung der Ursachen für die Schadstoffbelastung der Atemluft bewusst nicht geleistet. Durch den Einsatz der Umschaltsoftware ist vielmehr lange Zeit unbemerkt geblieben, dass die mit dieser Software ausgestatteten Fahrzeuge im realen Betrieb Schadstoffe in erhöhtem Ausmaß ausstoßen. Die Beklagten haben damit ihre Profitgier und das Streben nach unlauter erworbenen Wettbewerbsvorteilen über die Gesundheit der durch die Benutzung der Fahrzeuge betroffenen Menschen gestellt. 2. Soweit es sich bei der Beklagten als Aktiengesellschaften um eine juristische Person handelt, für die nur natürliche Personen handeln können, hat das Gericht diesem Urteil zugrunde zu legen, dass das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen ist, weil es entweder durch oder mit Billigung der Mitglieder ihres jeweiligen Vorstands oder anderer verfassungsmäßig berufenen Vertreter begangen worden ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind in diesem Sinne verfassungsmäßig berufene Vertreter nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; auch brauchen sie nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein; es braucht sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (BGH, Urt. v. 05.03.1998 – III ZR 183/96; Urt. v. 15.01.1985 – VI ZR 8/83). Bei einer solchen Sachlage wäre es unangemessen, der juristischen Person den Entlastungsbeweis nach § 831 BGB zu eröffnen. Dem entsprechenden Vortrag des Klägers ist die Beklagte im Zuge einer sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht in prozessual erheblicher Weise entgegengetreten, namentlich indem sie dargelegt hätte, dass tatsächlich keine der oben beschriebenen Personen zu dem Kreis der Mitwisser gehört hätten bzw. wer konkret die zum Einsatz der Software führenden Entscheidungen getroffen hat. Eine konkrete namentliche Benennung dieser Personen hat dem Kläger nicht oblegen. Zwar hat er als Anspruchssteller diejenigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, die die rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen begründen. Dass jedoch selbst die Beklagte - jedenfalls nach ihrem Vortrag - Jahre nach dem erstmaligen Auftretens des Vorwurfs der Umschaltsoftware in dem streitgegenständlichen Fahrzeug noch immer keine vollständigen Erkenntnisse über die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten vorliegen, kann nicht zu Lasten des Klägers als geschädigtem Fahrzeugkäufer gehen, der zu einer solchen Benennung offenkundig erst Recht nicht in der Lage ist. Die Beklagte hätte im eigenen Unternehmensbereich entsprechende Erkundigungen einholen und sodann vortragen müssen. Sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urt. v. 19.4.2011 – I ZR 238/98). Das hat die Beklagte nicht getan. Vor diesem Hintergrund ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung und zur Überzeugung des Gerichts davon auszugehen, dass die Entwicklung der Software und deren Einsatz in der Fertigung nicht ohne Kenntnis bzw. Billigung von produktionsverantwortlichen Personen der Beklagten vollzogen worden sein können, § 286 ZPO. Es ist - nicht zuletzt aufgrund der mit dem Einsatz der Software verbundenen Haftungsrisiken im Entdeckungsfall - von einem systematischen, koordinierten und planvollen Vorgehen der Beklagten auszugehen, selbst wenn sich dies unterhalb der Vorstandsebene abgespielt haben sollte. Der Grundsatz, dass niemand sich selbst belasten muss, steht der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten ebenso wenig entgegen wie das sog. "Ausforschungsverbot". Dem Zivilprozess liegt das Verständnis zu Grunde, dass jede Partei in zumutbarer Weise dazu beizutragen muss, dass der Prozessgegner in die Lage versetzt wird, sich zur Sache zu erklären und den gegebenenfalls erforderlichen Beweis anzutreten. Der Grundsatz des "nemo tenetur" ist danach kein tragendes Prinzip des modernen Zivilprozesses. 3. Die verantwortlichen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten haben auch rechtswidrig und vorsätzlich gehandelt. Die Einbringung der inkriminierten Software in den Motor ist eine willensgetragene Handlung. Diese vollzieht sich nicht von selbst, vielmehr setzt sie eine vorherige bewusste Entscheidung voraus. Die Programmierung der Software setzt denknotwendig eine aktive, im Hinblick auf dieses Ergebnis gewollte präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware voraus und schließt die Annahme einer fahrlässigen Herbeiführung dieses Zustands aus (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18; LG Krefeld, Urt. v. 19.07.2017 – 7 O 147/16). Damit ist Vorsatz gegeben. Das zu Grunde liegende Wissen und Wollen betrifft auch die Sittenwidrigkeit und den dadurch bei dem Erwerber entstehenden Vermögensschaden. Beide Merkmale sind vor der Entscheidung, eine gesetzwidrige Software einzusetzen, nicht trennbar und liegen auf der Hand. 4. Dem Kläger ist auch ein Schaden entstanden. Der Schaden liegt in dem Erwerb eines mit der Steuerungssoftware ausgerüsteten Fahrzeugs (BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19; OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18). Als Rechtsfolge ist der Kläger nach § 249 Abs. 1 BGB so stellen, wie er gestanden hätte, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. Konkret für den hier zu entscheidenden Fall bedeutet das, dass der Kläger so zu stellen ist, wie er gestanden hätte, wenn er von vornherein von der Umschaltsoftware und der mit ihr verbundenen Auswirkungen gewusst hätte. Der Kläger hat hier infolge des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug abgeschlossen und ist damit die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises eingegangen, § 433 Abs. 2 BGB. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn der Kläger hat ein Fahrzeug erhalten, das mangelhaft ist. Eine Kaufsache ist nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Diesen Anforderungen wird das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gerecht. Der Käufer eines Fahrzeuges darf erwarten, dass dieses die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der nach EU-Recht für die Fahrzeugzulassung zwingend erforderliche Typengenehmigung erfüllt, insbesondere also die demnach geforderten Emissionswerte nicht nur auf dem Laborprüfstand, sondern - wie von Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 gefordert - auch im Straßenverkehr einhält. Das ist unstreitig nicht der Fall gewesen, das Fahrzeug dementsprechend mangelhaft (vgl. BGH, Hinweisbeschl. v. 08.01.2019 – VIII ZR 225/17). Die Notwendigkeit, seine damit verbundenen Rechtspositionen zu erkennen, zu kommunizieren und umzusetzen, verursacht Aufwand und birgt finanzielle Risiken, die die Äquivalenz der ausgetauschten Leistungen aufhebt. Soweit streitig ist, ob der Kläger den Vertrag tatsächlich nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm die maßgeblichen, das sittenwidrige Verhalten der Beklagten begründenden Umstände nicht bekannt gewesen wären, so spricht hierfür ein tatsächliche Vermutung im Wege des sog. Anscheinsbeweises, der die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist. Es liegt auf der Hand, dass ein privater Fahrzeugkäufer kein Fahrzeug erwerben möchte, dessen dauerhafter Betrieb rechtlichen Bedenken unterliegt. Die Beklagte hat auch nicht wiederlegt, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Schadenseintritts, also dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs, nichts von der Betroffenheit des Fahrzeugs gewusst haben will. Insoweit kommt es auf die subjektive Kenntnis des Klägers an, zu der die Beklagte nicht weiter vorgetragen hat. Diese Rechtsfolge kann auch nicht durch das Aufspielen eines Software-Updates oder durch ähnliche nachträgliche Veränderungen an dem Fahrzeug abgewendet werden. Die Äquivalenz der ausgetauschten Leistungen wird dadurch schon deshalb nicht hergestellt, weil dem Kläger das Risiko verbleibt, dass aus den Veränderungen Folgeprobleme erwachsen, insbesondere das Software-Update - wie es in zahlreichen Parallelverfahren diskutiert wird - möglicherweise nicht zur endgültigen Mangelbeseitigung geeignet ist. Da der Kläger im Rahmen des Schadensersatzes allerdings nicht besser gestellt werden darf, als er ohne die Schädigung gestanden hätte, hat er im Gegenzug die erhaltenen Vorteile auszukehren. Dies sind hier die Gebrauchsvorteile an dem Fahrzeug in Form des Wertersatzes. Auch in Anbetracht einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ist dies nicht unbillig, da der Kläger das Fahrzeug tatsächlich genutzt hat und der Verweigerung des Vorteilsausgleichs keine kompensierende Wirkung zukommt. Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO zu ermitteln (BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VIII ZR 70/94). Die Beklagte ist demnach verpflichtet, dem Kläger den ursprünglich gezahlten Kaufpreis von 81.108,83 EUR herauszugeben, allerdings nur abzüglich eines Wertersatzes für die gezogenen Nutzungen in Form des "Verbrauchs" des Fahrzeugs durch die in Anspruch genommene Fahrleistung in Höhe von 19.037,05 EUR (vgl. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB). Die Berechnung des Wertersatzes erfolgt auf Grundlage einer geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 Kilometern sowie einer unstreitigen Laufleistungen von 70.413 Kilometern im Schluss der mündlichen Verhandlung. Der Berechnung legt das Gericht die Formel "Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / erwartbare Restlaufleistung" zugrunde. 5. Die Zinsforderung hinsichtlich der Zahlung von Schadensersatz folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage ist der Beklagten am 15.01.2021 zugestellt worden, sodass der Zinslauf mit dem darauffolgenden Tag beginnt (BGH, Urt. v. 24.01.1990 – VIII ZR 296/88). II. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten, deren Anfall im schadensrechtlichen Sinne zur Herstellung von sog. "Waffengleichheit" erforderlich gewesen war. Ersatzfähig ist insoweit allerdings nur ein Betrag von 2.033,36 EUR, bestehend aus einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus einem bei Klageerhebung berechtigten Gegenstandswert von 73.260,37 EUR zuzüglich 20 EUR Auslagenpauschale und 16 % Mehrwertsteuer. III. Der Kläger hat dagegen keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug befindet. Voraussetzung für eine solche Feststellung ist grundsätzlich nach § 294 BGB ein Angebot zur rechten Zeit, am rechten Ort in der rechten Art und Weise (vgl. Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 294, Rn. 3 f.). In Ausnahmefällen ist ein tatsächliches Angebot nicht erforderlich, beispielsweise dann nicht, wenn es einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedurfte, § 295 BGB. Die Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Kläger hat vorgerichtlich nicht die Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises angeboten, sondern lediglich zur Anerkennung der Schadensersatzpflicht aufgefordert. Damit hat der Kläger die Rücknahme nicht in der rechten Art und Weise angeboten, sodass die Beklagte nur noch hätte zugreifen müssen. IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO. Der Streitwert wird auf 73.260,37 EUR festgesetzt. Der festgesetzte Streitwert bemisst sich nach der Hauptforderungen gemäß dem Antrag zu Ziff. 1. Bereits mit der Klage hat der Kläger aber die Nutzungen mit 7.848,46 EUR in Ansatz gebracht und im Übrigen den Abzug eines Wertersatzes in das Ermessen des Gerichts gestellt. Von Anfang an war daher das klägerische Interesse und damit die Klageforderung bzw. der Streitwert um diesen Betrag reduziert, was sich somit auch auf den Streitwert auswirkt.