35 T 576/18

Die Beschwerde vom 22.06.2018 gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 06.06.2018 wird unter Verwerfung des Einspruchs vom 14.05.2018 zurückgewiesen. Gründe Die gemäß § 335a HGB statthafte und fristgerecht eingereichte Beschwerde gegen das Ordnungsgeld vom 06.06.2018 ist jedenfalls im Ergebnis unbegründet. 1. Die Zulässigkeit der Beschwerde kann vorliegend dahingestellt bleiben. Der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeits- vor der Begründetheitsprüfung gilt nicht absolut. Es kann insbesondere dann ausnahmsweise hiervon abgesehen werden, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen nur erschwert zu ermitteln sind, während die Unbegründetheit der Beschwerde bereits feststeht (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. A., § 572 Rn. 20). So liegt der Fall hier. Zur Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen bedürfte es weiterer Ermittlungen zur Frage, ob Herr I - entgegen den Angaben im Handelsregister - Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde und damit legitimiert war, Rechtsbehelfe in ihrem Namen einzulegen, während die Unbegründetheit der Beschwerde sich bereits aus den folgenden Gründen ergibt. 2. Die Beschwerde vom 22.06.2018 gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 06.06.2018 ist unbegründet. a) Ein objektiver Verstoß gegen die Offenlegungspflichten der §§ 325 ff. HGB liegt vor. Unstreitig ist die Beschwerdeführerin ihrer Offenlegungspflicht weder innerhalb der Jahresfrist des § 325 Abs. 1a HGB noch innerhalb der mit Androhungsverfügung vom 27.03.2018 gewährten sechswöchigen Nachfrist nachgekommen. b) Dabei ist die Beschwerdeführerin dem Grunde nach offenlegungspflichtig. Soweit das Bundesamt für Justiz versäumt hat, über den mit Schriftsatz vom 14.05.2018 erhobenen Einspruch gegen die Androhungsverfügung vom 27.03.2018 zu befinden, kann die Entscheidung über den Einspruch von der Kammer als Beschwerdegericht nachgeholt werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.02.2016, 28 Wx 20/15). Der Einspruch hatte keine Aussicht auf Erfolg. aa) Der Einspruch vom 14.05.2018 war bereits unzulässig und daher zu verwerfen, denn er ist nicht innerhalb von sechs Wochen vom Zugang der Androhung an erhoben worden. Die Androhungsverfügung vom 27.03.2018 ist der Beschwerdeführerin am 29.03.2018 zugestellt worden. Die Sechs-Wochen-Frist endete damit gemäß § 335 Abs. 2 S. 1 HGB i.V.m. § 16 FamFG i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. 187 ff. BGB mit Ablauf des 11.05.2018, während die Einspruchsschrift erst am 14.05.2018 und damit verspätet beim Bundesamt für Justiz einging. Auf die Unzulässigkeit ist die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben des Bundesamtes vom 16.05.2018 (Bl. 81 d. BA) hingewiesen worden. Ein angeblich zeitlich vorangegangener Einspruch vom 10.04.2018 ist im Original nicht aktenkundig. Er findet sich lediglich als Anlage B1 zum Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin vom 14.09.2018 (Bl. 187 ff. d. A., Bl. 221 d. A.), hat aber im Original nicht Eingang beim Bundesamt für Justiz und in die Verfahrensakte gefunden. bb) Darüber hinaus war der Einspruch auch unbegründet. Im Einspruchsverfahren geht es um die Klärung der Frage, ob die Gesellschaft dem Grunde nach offenlegungspflichtig ist. Dies ist zu bejahen. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH - sei es aktiv werbend, ruhend oder in Liquidation befindlich - eine Kapitalgesellschaft und als solche gemäß der §§ 264 ff. HGB zur Erstellung eines Jahresabschlusses für jedes Geschäftsjahr und gemäß der §§ 325 ff. HGB zur Offenlegung des Jahresabschlusses gegenüber dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers verpflichtet. Zudem greift die Wertung des § 391 Abs. 2 FamFG. Es entspricht der h.M., dass bei einer mangels Einspruchs bestandskräftig gewordenen Androhung diese eine sog. Tatbestandswirkung entfaltet und eine Beschwerde daher nicht mehr darauf gestützt werden kann, dass die Androhung materiell nicht gerechtfertigt gewesen sei (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 05.10.2016, 28 Wx 18/16). Der unzulässige Einspruch ist dem fehlenden Einspruch gleichgestellt. Schließlich hindert selbst ein form- und fristgerecht eingelegter Einspruch entgegen der Lesart der Beschwerdeführerin (vgl. Schriftsatz v 30.07.2018, S. 4, Bl. 29 d. A.; Schriftsatz vom 14.09.2018, S. 33, Bl. 219 d. A.) die Ordnungsgeldfestsetzung nicht. § 335 Abs. 3 S. 1 HGB, an dessen Wortlaut der Inhalt der Androhungsverfügung vom 27.03.2018 angelehnt ist, bestimmt, dass den Beteiligten unter Androhung eines Ordnungsgeldes aufzugeben ist, innerhalb einer Frist von sechs Wochen an ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Bereits aus dem Wortlaut folgt, dass lediglich ein gerechtfertigter, mithin begründeter Einspruch einer Ordnungsgeldfestsetzung nach § 335 Abs. 4 HGB entgegen steht. Zu guter Letzt kommt dem Einspruch gegen die Androhung des Ordnungsgeldes gemäß § 335 Abs. 3 S. 4 HGB keine aufschiebende Wirkung zu, so dass hierdurch der Ablauf der Sechswochenfrist nicht gehemmt und die Offenlegungspflicht zeitlich nicht weiter hinausgeschoben wird. c) Schließlich scheitert die Ordnungsgeldfestsetzung nicht daran, dass das voranzugehende Androhungsverfahren nach § 335 Abs. 3 HGB nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. aa) Insbesondere bedurfte es vor der angefochtenen Ordnungsgeldfestsetzung keiner Entscheidung über die gegen eine frühere Androhungsverfügung vom 03.08.2017 eingelegten Rechtsbehelfe. Denn die Androhungsverfügung vom 03.08.2017 war nach Auffassung des Bundesamtes für Justiz gegenstandslos, nachdem sie einem verfahrensunbeteiligten Dritten übergeben worden war und dieser sie mit einer entsprechenden Mitteilung dem Bundesamt zurücksandte. Hierüber ist die Beschwerdeführerin mit Schreiben des Bundesamtes vom 03.08.2019 in Kenntnis gesetzt worden (vgl. Bl. 182 d. A.). Zwar mag es für das Bundesamt für Justiz geboten gewesen sein, die Erledigung des mit Androhungsverfügung vom 03.08.2017 eingeleiteten Androhungs- und Festsetzungsverfahrens nach außen gegenüber der Beschwerdeführerin kund zu tun. Letztlich handelt es sich aber um zwei gesondert zu betrachtende Androhungsverfahren. bb) Das hier maßgebliche mit Verfügung vom 27.03.2018 eingeleitete Androhungsverfahren lässt keine Mängel erkennen. Insbesondere ist die Androhungsverfügung der Beschwerdeführerin ordnungsgemäß zugegangen. Richtig ist, dass die Androhungsverfügung unter Anwendung des § 35 Abs. 1 S. 2 HGB an die Beschwerdeführerin vertreten durch den Gesellschafter I adressiert war und diesem ausweislich der vorliegenden Zustellungsurkunde am 29.03.2018 zugestellt worden ist. Nun kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 2 HGB tatsächlich vorlagen und die Beschwerdeführerin führungslos war oder - wie die Beschwerdeführerin vorträgt - durch I als Geschäftsführer vertreten wird. Denn Herr I hat die Androhungsverfügung unstreitig erhalten, sei es nun unter Zugrundelegung der Führungslosigkeit der Gesellschaft als Gesellschafter der Beschwerdeführerin oder unter Zugrundelegung des Vortrags der Beschwerdeführerin als Geschäftsführer unter Heilung etwaiger Zustellungsmängel gemäß § 335 Abs. 2 S. 1 HGB i.V.m. § 15 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 189 ZPO. d) Die Beschwerdeführerin hat die Verletzung ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Offenlegung ihres Jahresabschlusses zu vertreten. aa) Da das Bundesamt für Justiz über den gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Nachfrist gemäß § 335 Abs. 5 HGB nicht entschieden hat, ist über diesen vom Beschwerdegericht inzident im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die Ordnungsgeldentscheidung zu entscheiden, mit der Folge, dass die Frage der schuldhaften Versäumung der Nachfrist relevant ist, ohne dass § 335 Abs. 5 S. 9 HGB einschlägig wäre (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.02.2016, 28 Wx 20/15). Zwar ist zweifelhaft, ob der mit Schriftsatz vom 19.07.2018 (Bl. 23 ff. d. A., offenbar versehentlich datiert auf den "19.07.2017") gestellte Antrag auf "Wiedereinsetzung in eine Verstummung der 6-Wochenfrist zur Einlegung des Einspruchs" (Bl. 24 d. A.). als Wiedereinsetzungsantrag nach § 335 Abs. 5 HGB zu lesen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln und des Landgerichts Bonn ist eine Beschwerde gegen die Ordnungsgeldentscheidung jedoch zugleich als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Nachfrist gemäß § 335 Abs. 5 HGB auszulegen, soweit Verschuldensfragen aufgeworfen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 14.07.2016, 28 Wx 6/16). So liegt der Fall hier. Die Beschwerdeführerin hat jedenfalls mit Schriftsatz vom 14.09.2018 (Bl. 187 ff. d. A.) dargetan, wegen fehlender Anfangsbilanzwerte infolge gefälschter Bilanzen seit Gründung der Gesellschaft zur Erstellung und Veröffentlichung von Bilanzen, welche die Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung erfüllen, nicht in der Lage zu sein (vgl. Schriftsatz vom 14.09.2018, S. 23 f., Bl. 209 f. d. A.) und damit Verschuldensfragen aufgeworfen, welche eine Auslegung als Wiedereinsetzungsantrag gebieten. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Nichtabhilfeenscheidung am 06.06.2018 tatsächlich noch keine Verschuldensfragen aufgeworfen worden waren, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 335 Abs. 5 S. 9 HGB, denn die Beschwerdeschrift vom 06.06.2018 nahm ausdrücklich Bezug auf das noch offene Akteneinsichtsgesuch vom 16.05.2018 (Bl. 81 d. BA). Zwar war die Akteneinsicht zu Recht verwehrt worden, nachdem der vormalige Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin seine Vollmacht trotz Aufforderung (Bl. 81 d. BA.) nicht nachgewiesen hatte. Durch die Inbezugnahme hat der Verfahrensbevollmächtigte, dessen Vollmacht im Beschwerdeverfahren offenbar nicht weiter angezweifelt worden ist, indes das Akteneinsichtsgesuch wiederholt. bb) In der Sache jedoch lässt der Vortrag der Beschwerdeführerin ein Verschulden an der Offenlegungssäumnis nicht entfallen. Die Beschwerdeführerin hat selbst eine Möglichkeit aufgezeigt, ihrer Offenlegungspflicht nachzukommen, und zwar durch Erstellung und Veröffentlichung einer zweiten Eröffnungsbilanz und Fortschreibung der Werte (vgl. Schriftsatz vom 14.09.2018, S. 24, Bl. 210 d. A.). Objektive Unmöglichkeit der Erfüllung der Offenlegungspflicht lag daher nach eigenem Vortrag nicht (mehr) vor. Die hiergegen vorgebrachten praktischen Probleme bei der Erstellung einer zweiten Eröffnungsbilanz entlasten die Beschwerdeführerin nicht, insbesondere ist es selbstverständlich zulässig und gegebenenfalls geboten sich hierfür der Hilfe Dritter zu bedienen. Der Kosteneinwand greift dabei nicht. Seine Berücksichtigung liefe darauf hinaus, dass nur finanziell leistungsfähige Gesellschaften zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten ordnungsgeldbewehrt herangezogen werden könnten. Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Schutzzweck der §§ 325 ff. HGB - insbesondere der Gläubigerschutz - gerade dann aktualisiert, wenn sich das Unternehmen in einer wirtschaftlich bedrohlichen Lage befindet (LG Bonn, Beschluss vom 06.05.2010, 36 T 837/09). Soweit auf Abstimmungsschwierigkeiten mit dem zuständigen Finanzamt abgestellt wird, ist festzuhalten, dass die handelsrechtlichen Anforderungen nicht zwingend den steuerrechtlichen gleich stehen. Die handelsrechtlichen Rechnungslegungspflichten werden nicht von den die Gesellschaft ebenfalls treffenden steuerrechtlichen Pflichten berührt, insbesondere setzen sie keinen Abschluss etwaig laufender Steuer- bzw. Betriebsprüfungen voraus. Gegebenenfalls ist der Jahresabschluss mit einem Vorbehalt unter Hinweis auf den noch ausstehenden Abschluss einer steuerlichen Prüfung zu versehen und nachfolgend eine Korrekturmitteilung zu veröffentlichen. § 325 Abs. 1b S. 1 HGB, wonach bei nachträglicher Änderung des Jahresabschlusses auch die Abänderung offen zu legen ist, setzt die Möglichkeit einer nachträglichen Abänderungsmöglichkeit voraus. cc) Schließlich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 11.11.2019 eine Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung für das gegenständliche Geschäftsjahr mit dem Abschlussstichtag 31.12.2015 zur Akte gereicht hat (Bl. 284 ff. d. A.). Ob die Bilanz den Anforderungen des § 334 HGB genügt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Ebenfalls ist (an dieser Stelle) unerheblich, dass die Einreichung bei Gericht die Einreichung beim Betreiber des Bundesanzeigers nicht ersetzt. Wegen § 335 Abs. 5 S. 3 HGB hat sie auch keine Auswirkung auf die bereits ergangene Ordnungsgeldfestsetzung. dd) Nun ergibt sich aber selbst bei unterstellt begründeter und gewährter Wiedereinsetzung kein anderes Ergebnis. Die Wiedereinsetzung führt nicht dazu, dass zu unterstellen wäre, dass die Beschwerdeführerin ihrer Offenlegungspflicht nachgekommen wäre. Sie hat lediglich zur Folge, dass eine nach § 335 Abs. 5 S. 6 HGB spätestens sechs Wochen nach Wegfall des Hindernisses nachgeholte Handlung als rechtzeitig anzusehen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 14.03.2018, 28 Wx 17/17). Selbst bei Annahme ursprünglich objektiver Unmöglichkeit zur Erstellung und Veröffentlichung einer Bilanz war dieses Hindernis jedenfalls spätestens am 11.11.2019 weggefallen, denn mit Schriftsatz vom 11.11.2019 ist eine Bilanz für das angemahnte Geschäftsjahr 2015 zur Akte gereicht worden. Gleichwohl ist aber sodann versäumt worden, die Bilanz binnen einer Frist von sechs Wochen beim Bundesanzeiger zur Veröffentlichung einzureichen. Entschuldigungsgründe hierfür sind weder vorgetragen noch ersichtlich. e) Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt an der untersten Grenze des gesetzlich vorgeschriebenen Rahmens des § 335 Abs. 1 S. 4 HGB (2.500 - 25.000 €). Eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes auf weniger als den gesetzlichen Mindestbetrag sieht das Gesetz nur in den Fällen des § 335 Abs. 4 Satz 2 HGB und nur dann vor, wenn die Einreichung der vollständigen Rechnungslegungsunterlagen vor der Ordnungsgeldentscheidung des Bundesamts für Justiz erfolgt ist gemäß § 335 Abs. 4 S. 3 HGB (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.12.2015, 28 Wx 28/15, veröffentlicht bei "juris.de"). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, es fehlt nach wie vor an einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Offenlegung. 3) Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB). 4) Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss gemäß § 335a Abs. 3 Satz 1 HGB besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 335a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 70 Abs. 2 FamFG). 5) Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.