13 O 97/12

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 145.039,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 72.863,05 € seit dem 04.03.2009 sowie aus weiteren 72.176,42 € seit dem 09.01.2012 zu zahlen; mit der Maßgabe, dass bezüglich eines Teilbetrages von 37.088,09 € die Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Übergabe der bei der Klägerin vorgehaltenen Materialien - 172 qm Bodenbelag N Kristall, Format 68 x 68 x 2 cm, Oberfläche poliert, Kanten gesägt - 216 m Sockelleisten N Kristall, Format 60 x 7,3 x 1 cm - 114 qm Wandplatten N Kristall, 2 cm stark, Oberfläche poliert, 114 qm großformatige Wandplatten bis 2,75 m hoch - 1,98 qm Abdeckplatte für das Bad im Dachgeschoss, N Kristall, 3 cm - 28 qm Bodenbelag N Kristall, Format 5 x 5 x 1 cm, zugeschnitten und netzgeklebt - 24,65 qm in Form von 38 Treppenstufen 1,15 x 0,33 + 38 Stosstritte 1,15 x 0,14 - 1,8 qm Randband 3 cm stark - 9,6 m Sockelleisten N Kristall - 45,6 m Treppensockel als 60 cm Stücke - 3,6 qm Bekleidung des Aufzuges N Kristall - 8,8 qm Fensterbänke und Abdeckplatten N Kristall - 8,28 qm Küchenarbeitsplatte N Kristall - 7,20 qm Rückwände Küchenarbeitsplatte 2 cm N Kristall erfolgt. 2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte bezüglich der Übernahme der unter Ziffer 1. bezeichneten Materialien in Annahmeverzug befindet. 3. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.433,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB aus 653,10 € seit dem 29.12.2009 sowie aus weiteren 800,00 € seit dem 09.01.2012 zu zahlen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits inklusive der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Bonn, 13 OH 28/08 werden dem Beklagten auferlegt. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 1 Tatbestand : 2 Die Klägerin erstellte unter dem 19.09.2007 und 23.04.2007 zwei Angebote über Bauleistungen für das Bauvorhaben des Beklagten in der I-Straße in F3 (Anlagen K 2, K 3, Bl. ## ff. d.A.). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Angebote Bezug genommen. Unter dem 27.07.2008 unterzeichneten die Parteien einen „Bauwerksvertrag“, auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird (Anlage K 1, Bl. ## und ## d.A.). Darin erteilte der Beklagte der Klägerin aufgrund der Angebote vom 19.04.2007 und 23.04.2007 den Auftrag zur Ausführung der in den Angeboten genannten Arbeiten (Fliesen- und Kunststeinarbeiten). Vertragsgrundlage sollte u.a. die VOB/B sein. Die Klägerin begann sodann mit der Durchführung der Arbeiten. Während dieser Zeit wurden beklagtenseits Mängelrügen erhoben, die zu Nachbesserungsarbeiten führten. Der Beklagte war mit den Arbeiten der Klägerin auch danach unzufrieden, so dass er der Klägerin zunächst die Fortführung der Arbeiten verweigerte und ein selbständiges Beweisverfahren einleitete. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Verfahrens wird auf den Inhalt der Verfahrensakten Landgericht Bonn 13 OH 28/08 umfassend Bezug genommen. Die Kammer beauftragte zunächst den Sachverständigen F2 mit der Begutachtung der klägerischen Leistungen. Der Sachverständige F2 gelangte in seinem Gutachten vom 27.08.2009 zu dem Ergebnis, dass die Leistungen der Klägerin mangelfrei seien. Hiergegen erhob der Beklagte inhaltliche Einwendungen, die er mit einem Privatgutachten untermauerte. Die Kammer beauftragte daraufhin den Sachverständigen T mit der Begutachtung der klägerischen Leistungen. Dieser vertrat in seinem Erstgutachten vom 08.03.2010 ebenfalls die Auffassung, es lägen keine Mängel der Arbeiten der Klägerin vor. Die vorhandenen braunen Punkte in den verlegten Platten beruhten auf natürlichen Eisenbestandteilen des verwandten Naturstein- und Quarzkornmaterials, welches zur Herstellung des Kunstharzsteins verwendet worden war und könnten einfach beseitigt werden. Der Beklagte erhob wiederum inhaltliche Einwendungen, später auch unter Berufung auf weitere Privatgutachten, die dazu führten, dass der Sachverständige T unter dem 07.07.2010, 01.12.2010 und 15.11.2011 drei weitere Ergänzungsgutachten erstellte. Schließlich wurde der Sachverständige T vor der beauftragten Richterin der Kammer am 02.04.2012 persönlich angehört. 3 Die Klägerin hatte dem Beklagten bereits nach Erhalt des ersten Gutachtens des Sachverständigen F2 unter dem 18.09.2009 eine erste Frist gesetzt, binnen derer der Beklagte sich dazu erklären sollte, ob er eine Fertigstellung der Arbeiten akzeptiere (Anlage B 21). Der Beklagte teilte unter dem 25.09.2008 mit, er wolle das Gutachten des Sachverständigen F2 erst noch prüfen lassen und habe einige Fragen an die Klägerin. Abhängig von einer zufriedenstellenden Antwort würde er sich auf eine Wiederaufnahme der Arbeiten freuen (Anlage B 22). Nach Erhalt des zweiten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen T forderte die Klägerin den Beklagten unter dem 13.01.2011 unter Fristsetzung auf, die Fertigstellung der Arbeiten zuzulassen. Hierbei bot sie ausdrücklich an, die braunen Rostflecken nach Maßgabe der Vorschläge beider Sachverständigen zu beseitigen. Für den fruchtlosen Ablauf der Frist wurde dem Beklagten eine Kündigung des Vertrages angedroht (Anlage K 4, Bl. ## d.A.). Nachdem der Beklagte hierauf nicht reagierte, erklärte die Klägerin unter dem 28.01.2011 die Kündigung des Vertrages. 4 Die bereits erbrachten Fliesenverlegearbeiten hatte die Klägerin bereits mit drei verschiedenen Rechnungen vom 12.02.2009 (jeweils eine Rechnung pro Geschoss) abgerechnet, und zwar mit Beträgen von 1.281,20 €, 28.072,28 € und 43.509,57 € (Anlagen K 6 – K 8). Der Beklagte teilte unter dem 04.03.2009 mit, dass er eine Begleichung der Rechnungen ablehne. Nach der Kündigung des Vertrages rechnete die Klägerin mit zwei weiteren Rechnungen vom 23.12.2011 ihren entgangenen Gewinn mit 35.088,33 € und die für das Bauvorhaben vorgehaltenen Materialien mit 37.088,09 € ab (Anlagen K 11, K 12). Der Beklagte verweigerte unter dem 09.01.2012 auch die Begleichung dieser Rechnungen. Mit der Verfolgung ihrer Forderungen beauftragte die Klägerin außergerichtlich ihren Bevollmächtigten, der hierfür 653,10 € und später weitere 800,00 € in Rechnung stellte. 5 Die Klägerin behauptet, Vertragsgrundlage seien beide Angebote vom 19.04.2007 und 23.04.2007 in vollständiger Fassung geworden. Sie habe sämtliche bisherigen Leistungen mangelfrei erbracht und in zutreffender Höhe abgerechnet. Durch die Vertragskündigung sei ihr ein Gewinn in der abgerechneten Höhe entgangen; die Abrechnungen über den entgangenen Gewinn und die vorgehaltenen Materialien seien ordnungsgemäß erfolgt. 6 Die Klägerin beantragt, 7 1. 8 den Beklagten kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klägerin 145.039,74 € nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB gemäß § 247 Abs. 1 BGB aus 72.863,05 € seit dem 04.03.2009 sowie aus weiteren 72.176,42 € seit dem 09.01.2012 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass bezüglich des Teilbetrages von 37.088,09 € Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Übergabe der bei der Klägerin vorgehaltenen Materialien 9 - 172 qm Bodenbelag N Kristall, Format 68 x 68 x 2 cm, Oberfläche poliert, Kanten gesägt 10 - 216 m Sockelleisten N Kristall, Format 60 x 7,3 x 1 cm 11 - 114 qm Wandplatten N Kristall, 2 cm stark, Oberfläche poliert, 114 qm großformatige Wandplatten bis 2,75 m hoch 12 - 1,98 qm Abdeckplatte für das Bad im Dachgeschoss, N Kristall, 3 cm 13 - 28 qm Bodenbelag N Kristall, Format 5 x 5 x 1 cm, zugeschnitten und netzgeklebt 14 - 24,65 qm in Form von 38 Treppenstufen 1,15 x 0,33 + 38 Stosstritte 1,15 x 0,14 15 - 1,8 qm Randband 3 cm stark 16 - 9,6 m Sockelleisten N Kristall 17 - 45,6 m Treppensockel als 60 cm Stücke 18 - 3,6 qm Bekleidung des Aufzuges N Kristall 19 - 8,8 qm Fensterbänke und Abdeckplatten N Kristall 20 - 8,28 qm Küchenarbeitsplatte N Kristall 21 - 7,20 qm Rückwände Küchenarbeitsplatte 2 cm N Kristall 22 erfolgt. 23 2. 24 festzustellen, dass sich der Beklagte bezüglich der Übernahme der unter Ziffer 1. bezeichneten Materialien in Annahmeverzug befindet; 25 3. 26 den Beklagten kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klägerin 1.433,10 € nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB nach § 247 Abs. 1 BGB aus 653,10 € seit dem 29.12.2009 zu zahlen sowie aus weiteren 800,00 € seit dem 09.01.2012. 27 Der Beklagte beantragt, 28 die Klage abzuweisen. 29 Der Beklagte behauptet, aus der Heftungsreihenfolge der klägerischen Anlagen K 1 bis K 3 folge, dass aus der Anlage K 3 nur die erste Seite mit den Positionen 1 – 4 Vertragsgrundlage geworden sei, für die Positionen 5 – 23 des Angebots sei keine Unterschrift erteilt worden. Die Beauftragung letzterer Positionen sei zum Teil auch nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen seien die Leistungen der Klägerin mangelhaft. Bei Vertragsschluss sei bewusst das teurere Angebot der Klägerin über den Kunststein „N Kristall“ und nicht das günstigere, ebenfalls unter dem 23.04.2007 vorgelegte Angebot der Klägerin über Naturstein (Anlage B 1) vereinbart worden. Die Klägerin habe bei Vertragsschluss hervorgehoben, der Kunststeinbelag „N Kristall“ sei deutlich hochwertiger und man müsse bei diesem Belag mit deutlich weniger Farbunterschieden rechnen. Vor diesem Hintergrund stellten die braunen Rostflecken im Bodenbelag einen Mangel dar. Diese gehörten möglicherweise zu den Besonderheiten eines Natursteins, dürften bei einem Kunststein aber nicht auftreten. Darüber hinaus seien die Steine auch nicht ordnungsgemäß verlegt worden. Die Klägerin habe sich nicht an die Vorgaben des Klebemörtel-Herstellers N2 (Anlage B 7) gehalten. Das dort vorgesehene „Buttering-Floating-Verfahren“ sei zwingend. Die Mangelhaftigkeit der klägerischen Arbeiten werde auch durch die Privatgutachten der Sachverständigen L vom 09.03.2010, S vom 23.06.2010 und S2 vom 12.05.2010 (Anlagen B ## – B ##) bestätigt. Im Übrigen dränge sich dem Beklagten der Verdacht auf, dass ihm bewusst oder mit betrügerischer Absicht minderwertige Ware verkauft worden sei. Er habe außergerichtlich die Fa. F GmbH, die klägerseits als Hersteller der Platten angegeben worden war, durchleuchtet. Die Verpackungen der verwandten Materialien seien teils mit „N Kristall“ und teilweise mit dem Namen „T2“ versehen gewesen. Deswegen liege die Vermutung nahe, dass die Mängel ihre Ursache in der Lieferung von anderer als der vertraglich zugesicherten Ware und Qualität hätten. Die Fa. U, der Hersteller von Kunstharzplatten mit der Bezeichnung „T2“, habe dem Beklagten auch per Telefax (Anlage B 14) bestätigt, dass die Fa. F zugekaufte Ware umetikettiere, was auf eine betrügerische Absicht hinweise. Eine private Anfrage der Firma der Ehefrau des Beklagten bei der Klägerin für Platten Marke „T2“ habe ergeben, dass die Klägerin diese Platten zu einem günstigeren Preis anbiete, als dies gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Platten der Typvariante „N Kristall“ erfolgt sei. Darüber hinaus werde der gesamte Klageanspruch nach Grund und Höhe bestritten. 30 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das selbständige Beweisverfahren Landgericht Bonn 13 OH 28/08 Bezug genommen. 31 Entscheidungsgründe : 32 Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch für die erbrachten Arbeiten aus § 9 Nr. 3 VOB/B i.V.m. der vertraglichen Vereinbarung zu. Die Abrechnung bislang erbrachter Leistungen umfasst auch die für das Bauvorhaben erworbenen und vorgehaltenen Materialien, die der Beklagte abzunehmen hat (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl., § 9 Nr. 3 VOB/B Rz. 4). Darüber hinaus kann die Klägerin von dem Beklagten aufgrund der Vertragskündigung gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB verlangen, die den entgangenen Gewinn umfasst (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O. Rz. 13). 33 Die Klägerin war gemäß § 9 Nr. 1 VOB/B berechtigt, den Vertrag mit dem Beklagten zu kündigen, da der Beklagte die ihm nach dem Vertrag obliegende Mitwirkungshandlung, der Klägerin den Zugang zum Objekt zu ermöglichen und die Ausführungen der Arbeiten zu dulden, durch sein ausgesprochenes Baustellenverbot und die Weigerung der Entgegennahme weiterer Leistungen schuldhaft verletzt hat. Der Beklagte hat seinen Annahmeverzug auch zu vertreten. Das von ihm ausgesprochene Baustellenverbot wurde nicht durch eine eigene Pflichtverletzung der Klägerin, insbesondere nicht durch mangelhafte Leistungen der Klägerin veranlasst. Hiervon ist die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren (Landgericht Bonn 13 OH 28/08) überzeugt. Spätestens nachdem das Erstgutachten des zweiten beauftragten Sachverständigen vorlag, musste sich dem Beklagten der Verdacht aufdrängen, dass seine Mangelrügen unbegründet waren, so dass die fortdauernde Weigerung der Zulassung weiterer Leistungen der Klägerin zumindest fahrlässig verschuldet wurde. Dies gilt umso mehr, weil die Klägerin dem Beklagten freiwillig die Beseitigung der kleinen braunen Flecken nach Maßgabe der beiden Gutachtervorschläge angeboten hat. 34 Die Überzeugung der Kammer von der Mangelfreiheit der Leistungen beruht auf den überzeugenden Angaben der Sachverständigen F2 und T, die ihre Angaben jeweils detailliert und nachvollziehbar begründet haben. Der Sachverständige T hat sich mehrfach intensiv mit sämtlichen technischen Einwänden des Beklagten auseinandergesetzt und seine fachliche Position sachlich und plausibel erläutert. Seine Ausführungen sind gut begründet und inhaltlich überzeugend. Die Kammer hat vor diesem Hintergrund keinen Anlass, an der Richtigkeit der Ausführungen beider Sachverständigen zu Zweifeln. Die Kammer hat darüber hinaus auch keinen Anlass, ein erneutes Gutachten über die Mangelhaftigkeit der Arbeiten einzuholen, zumal sich der hiesige Prozessvortrag des Beklagten auf solche fachlichen Einwände beschränkt, die er bereits im selbständigen Beweisverfahren erhoben hatte, und die dort nach Auffassung der Kammer hinreichend und überzeugend von den Sachverständigen entkräftet worden sind. Ob die Bildung der Rostflecken letztlich als Mangel zu qualifizieren ist oder nicht, kann ohnehin dahinstehen, da die Klägerin dem Beklagten unter dem 13.01.2011 angeboten hat, diese Flecken entsprechend der überzeugenden Lösungen der Sachverständigen zu beseitigen. Hinsichtlich der Verlegeweise mag es zutreffen, dass das beklagtenseits gewünschte Buttering-Floating-Verfahren den anerkannten Regeln der Technik entspricht, vertraglich geschuldet war dieses jedoch nicht, da es nicht in den zur Vertragsgrundlage gewordenen Angeboten aufgeführt ist. Die als Anlage B7 vorgelegten Empfehlungen des Mörtelherstellers sind, wie der Wortlaut schon sagt, bloße Arbeitsanregungen und keine verbindlichen und zwingenden Vorgaben. Zudem hat der Sachverständige T überzeugend dargelegt, dass die klägerseits gewählte Verlegeweise ebenfalls den Regeln der Technik entspricht und nicht zu beanstanden ist. Zwischen mehreren gleichwertigen Herstellungsarten besteht jedoch kein Wahlrecht des Auftraggebers. 35 Die Kammer teilt auch nicht die Rechtsauffassung des Beklagten, dass ein Verzug seinerseits ausgeschlossen sei, weil zuvor schon die Klägerin ihrerseits mit der Vornahme ihrer Leistungen in Verzug geraten sei, nachdem er diese im Schreiben vom 25.09.2009 zur Leistungserbringung aufgefordert habe. Eine entsprechende Leistungsaufforderung an die Klägerin lässt sich dem Schreiben vom 25.09.2009 (Anlage B 22) schon gar nicht entnehmen. Vielmehr handelt es sich hierbei um ein Antwortschreiben auf eine klägerische Aufforderung an den Beklagten, die Fertigstellung der Arbeiten zu akzeptieren, wobei der Beklagte sich keineswegs mit der Fertigstellung nach dem Angebot der Klägerin bereit erklärte, sondern dies vielmehr von Bedingungen und einer Überprüfung des bisherigen Gutachtens im Beweisverfahren abhängig machen wollte. 36 Der Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin auch nicht entgegenhalten, es sei in betrügerischer Absicht minderwertiges Material anstelle des vertraglich vereinbarten Materials verwendet worden. Hierbei handelt es sich erkennbar um bloße Vermutungen des Beklagten und keine hinreichenden Tatsachenbehauptungen, so dass seinen Ausführungen schon aus diesem Grunde nicht weiter nachzugehen war. Darüber hinaus war es gerade Gegenstand der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren, zu klären, ob das verbaute Material und seine Verlegeweise den vertraglichen Anforderungen an ein mangelfreies Gewerk entsprechen. Dies haben die beiden Gerichtssachverständigen überzeugend bejaht, so dass für die Behauptung, es sei Material mit einer vom Vertrag abweichenden Qualitätsstufe verbaut worden, kein Raum mehr besteht. Darüber hinaus ist diese Vermutung auch durch die Anlage B 14 widerlegt, wonach das Produkt „N Kristall“ mit dem Produkt „T2“ identisch ist. Bei identischem Produkt besteht jedoch kein Anlass zur Besorgnis, dass dasselbe Produkt mit der einen Namensbezeichnung minderwertiger ist als dasselbe Produkt mit der anderen Namensbezeichnung. Hierfür spricht auch nicht, dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt auf Anfragen zu dem Produktnamen „T2“ günstigere Preise angegeben hat. Hierbei ist zu bedenken, dass zwischen dem Vertragsschluss des Beklagten mit der Klägerin und den Anfragen ein erheblicher Zeitunterschied lag, der Preisschwankungen rechtfertigen kann. Der Klägerin wäre es auch nicht verwehrt, später dasselbe Produkt unter anderem Namen zu einem günstigeren Preis zu veräußern. Anhaltspunkte für eine betrügerische Absicht sind hieraus nicht ersichtlich. 37 Gegen die Höhe der Abrechnungen der Klägerin wurden beklagtenseits keine konkreten und substantiierten Einwände erhoben. Die pauschale Aussage, der Klageanspruch werde „dem Grunde und der Höhe nach“ bestritten, lässt nicht erkennen, in welchem Umfang sich der Beklagte gegen welche Abrechnungsdetails wenden möchte. Sein Einwand ist daher unbeachtlich, so dass den klägerischen Beweisantritten zur Richtigkeit ihrer Abrechnungen nicht nachzugehen war. Die Klägerin berechnet ihren Anspruch hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen auch zutreffender Weise anhand des gesamten Vertrages unter Berücksichtigung der gesamten Anlage K 3. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, der Vertrag beziehe sich nur auf die Positionen 1 – 4 des Angebots vom 23.04.2007, vermag dieser Einwand nicht nachvollzogen werden, da der Beklagte bereits im selbständigen Beweisverfahren vorgetragen hat, der Bauvertrag vom 27.07.2007 beziehe sich auf die gesamten Angebote vom 19.04. und 23.04.2007. Der Beklagte hatte das gesamte Vertragswerk im selbständigen Beweisverfahren auch in richtiger Heftungsreihenfolge als Anlage A1 vorgelegt. Es ist offensichtlich, dass der Klägerin bei der Vorlage der Anlagen zur Klageschrift im hiesigen Verfahren lediglich ein Fehler bei der Reihenfolge der Heftung der Unterlagen unterlaufen ist. Dies folgt auch aus dem Wortlaut des Bauwerksvertrages (Anlage K 1, Bl. ## und ## d.A.), der auf die Angebote insgesamt Bezug nimmt und gerade keine Einschränkungen für bestimmte Positionen des zweiten Angebotes beinhaltet. Ob der erteilte Auftrag aus Sicht des Beklagten Sinn ergeben hat, ist für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses und die Beantwortung der streitgegenständlichen Fragen rechtlich nicht von Belang. 38 Der Beklagte ist mit der Annahme des klägerseits vorgehaltenen Materials spätestens mit Zustellung der Klageschrift in Verzug geraten. Das diesbezügliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt aus §§ 756, 765 ZPO. 39 Der Zinsanspruch und der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, welche der Höhe nach unstreitig sind, folgen aus Verzugsgesichtspunkten. 40 Die Entscheidungen über die Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. 41 Streitwert: bis 145.500,00 €.