31 T 34/11

Tenor Auf die sofortige Beschwerde wird die unter dem 07.12.2010 getroffene Ordnungsgeldentscheidung einschließlich der darin festgesetzten Zustellungsauslagen aufgehoben. Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, werden der Staatskasse auferlegt. 1 Gründe 2 I. 3 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 2.500,00 Euro wegen verspäteter Einreichung der Jahresabschlussunterlagen 20## bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom ##.12.2009, angeblich zugestellt am ##.12.2009, angedroht. 4 Das Bundesamt für Justiz hat durch die angefochtene Entscheidung vom 07.12.2010 das bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt. 5 Gegen die ihr am ##.12.2010 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am ##.12.2010 (Eingang) sofortige Beschwerde eingelegt. Sie bestreitet insbesondere die Zustellung der Androhungsverfügung. 6 II. 7 Die gemäß §§ 335 Abs. 4, Abs. 5 S. 1 und 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Ordnungsgeld über 2.500,00 Euro ist zu Unrecht festgesetzt worden, weil es nicht ordnungsgemäß angedroht worden war. 8 Die Kammer geht davon aus, dass die Zustellung der Androhungsverfügung vom ##.12.2009 nicht wirksam war. Die Zustellung soll im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 178 ZPO erfolgt sein, nämlich durch Aushändigung des Schreibens in den Geschäftsräumen der Adressatin an deren Beschäftigte N, weil der Vertretungsberechtigte, also der Geschäftsführer, dort nicht angetroffen worden sei. Diese Voraussetzungen werden indes von der Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht bestritten. Damit hat sie allein schon deshalb Erfolg, weil das Schreiben vorrangig an den Geschäftsführer hätte ausgehändigt werden müssen. § 178 ZPO gilt nämlich nur nachrangig für den Fall, dass der Adressat bzw. dessen Vertretungsberechtigter in den Geschäftsräumen nicht angetroffen wird. Insofern hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich vorgetragen, dass der Geschäftsführer am ##.12.2009 zum Zeitpunkt der Zustellung in den Geschäftsräumen anwesend gewesen sei. Dies hat sie zudem durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers T glaubhaft gemacht. Das Bundesamt ist diesem Vortrag jedenfalls nicht ausdrücklich entgegengetreten. 9 Umstritten ist allerdings, ob der Zusteller nachfragen muss, ob der Vertretungsberechtigte anwesend ist, sofern er ihn - z.B. weil die Räumlichkeiten mehrere Zimmer haben - nicht unmittelbar antrifft. Nach OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1684 ist eine solche Nachfrage nicht geboten. Diese Auffassung überzeugt jedoch vor dem Hintergrund nicht, dass die Zustellungsvorschriften eine möglichst sichere Kenntnisnahme durch den Empfänger gewährleisten wollen. Etwaige Abweichungen von dem Grundsatz, dass Zustellungen persönlich zu erfolgen haben, müssen daher eng ausgelegt werden. Dies gilt umso mehr, als der Bundesgerichtshof erst kürzlich betont hat, dass die Zustellungsvorschriften auch dem Schutz des rechtlichen Gehörs des Adressaten dienen sollen (BGH NJW 2011, 2440). Etwaige praktische Schwierigkeiten, die vorstellbar sind, wenn zahlreiche Zustellungen an den Vorstand oder Geschäftsführer einer großen Firma erfolgen sollen, lassen sich dadurch ausräumen, dass einem "Antreffen" im Sinne des § 178 ZPO gleichgestellt wird, dass der Vertretungsberechtigte die Begegnung mit dem Zusteller ablehnt (Thomas/Putzo-Hüßtege, 31. Auflage 2010, § 178 ZPO Rn. 4). Die Kammer folgt daher der überzeugenden Auffassung des Münchener Kommentars/Häublein, 3. Auflage 2008, § 178 ZPO Rn. 4 (dort Fußnote 14 mit weiterem Nachweis), wonach der Zusteller - was ihm durchaus zuzumuten ist - nachfragen muss, ob der Vertretungsberechtigte anwesend ist. Dies hat er indes nicht getan; die Zeugin N hat vielmehr an Eides Statt versichert, dass der Zusteller überhaupt noch nie nach der Anwesenheit des Geschäftsführers gefragt habe. Auch diesem Vortrag ist das Bundesamt im Übrigen nicht entgegengetreten. 10 Insoweit reicht auch die Glaubhaftmachung durch die Beschwerdeführerin aus. Die Zustellungsurkunde erbringt als öffentliche Urkunde weder den Vollbeweis dafür, dass der Vertretungsberechtigte in den Räumlichkeiten nicht anwesend war, noch dafür, dass der Zusteller nach dessen Anwesenheit gefragt hat. Den Beweis hinsichtlich der Anwesenheit des Geschäftsführers kann die Urkunde schon deshalb nicht erbringen, weil sich der Zusteller bei Räumlichkeiten, die aus mehreren Zimmern bestehen, kein zuverlässiges eigenes Bild von der Anwesenheit des Vertretungsberechtigten machen kann. Die Beweiswirkung der Urkunde kann sich aber nur auf Umstände beziehen, von denen der Zusteller aus einer Anschauung Kenntnis hat. Der Zusteller beurkundet daher nur, dass er den Geschäftsführer in den von ihm betretenen Räumen nicht angetroffen hat, nicht aber, dass der Geschäftsführer auch nicht in den weiteren Räumen des Objekts gewesen sei. Dies entspricht auch dem Wortlaut des § 178 ZPO, der gerade nicht von "Anwesenheit", sondern von "Antreffen" spricht. Dazu, ob der Zusteller nach dem Geschäftsführer gefragt hat, enthält die Urkunde keine Angaben; dies aber nicht deshalb, weil sie den Negativbeweis dafür erbringen will, dass keine Nachfrage erfolgt sei, vielmehr ist ein derartiger Eintrag in dem Formular überhaupt nicht vorgesehen. Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass die Formulierung "weil ich den Vertretungsberechtigten ... nicht erreicht habe" bedeuten soll, dass - über den Begriff "Antreffen" in § 178 ZPO hinaus - eine Nachfrage erfolgt sei. Hierfür mag die Urkunde ein gewisses Indiz darstellen; sie beurkundet dies jedoch nicht mit der für den Urkundsbeweis erforderlichen Eindeutigkeit. Diese Indizwirkung ist indes durch die eidesstattliche Versicherung der Frau N erschüttert worden. 11 Keiner vertieften Erörterung bedarf es daher, ob die Empfängerin, Frau N, eine Beschäftigte der Beschwerdeführerin war und ob das Schreiben gerade in deren Geschäftsräumen übergeben wurde. Allerdings würde die Kammer dazu neigen, auch insoweit die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nach § 178 ZPO verneinen zu wollen. Denn die Zeugin N hat mit ihrer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass sie bislang nicht einmal von der Existenz der Beschwerdeführerin gewusst habe. Dann kann das Gericht aber auch bei einer weiten Auslegung des Begriffs eines "Beschäftigten" im Sinne des § 178 ZPO nicht davon ausgehen, dass Frau N für die Beschwerdeführerin tätig war, z.B. auch in der Weise, dass sie in einem Gebäude mit mehreren Firmen in einem gemeinsamen Empfangsbereich sämtliche Post entgegennehmen sollte. Ob eine interne Weisung dahingehend, dass sie - anders als sonstige Post - lediglich förmliche Zustellungen nicht entgegennehmen dürfe, einer Ersatzzustellung entgegenstehen könnte, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung. 12 Soweit zu einem späteren Zeitpunkt ein Herr I das Bundesamt angerufen und Erkundigungen bezüglich der ihm offenbar vorliegenden Androhungsverfügung eingezogen hat, kann auch dies den Zustellungsfehler nicht heilen (§ 189 ZPO); denn die Beschwerdeführerin bestreitet, dass Herr I bei ihr beschäftigt sei. Zudem kann die Heilung durch tatsächlichen Zugang nur in der Weise erfolgen, dass das Schreiben in die Hände des Vertretungsberechtigten, also des Geschäftsführers, gelangt. Eine Heilung im Wege der Ersatzzustellung kommt nicht in Betracht. Herr I war jedoch nicht Geschäftsführer, sondern soll der Leiter des Fuhrparks - zumal einer anderen GmbH in demselben Gebäude - gewesen sein. 13 Nach allem fehlt es an einer ordnungsgemäßen Androhung des Ordnungsgeldes, sodass die darauf gestützte Ordnungsgeldentscheidung nebst der Festsetzung von Zustellungsauslagen keinen Bestand haben konnte. 14 Die Kostenentscheidung beruht in Ausübung billigen Ermessens auf § 335 Abs. 5 S. 7 HGB. 15 Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig (§ 335 Abs. 5 S. 6 HGB). 16 Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.