27 Qs-B 7-34/10 Bundeskartellamt-22/10 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 11.05.2010 – Az: 51 Gs 1122/10 (5) – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich ihrer Auslagen trägt die Beschwerdeführerin. G r ü n d e : I. Die Sgruppe um die Beschwerdeführerin und die Q. Gruppe um die Firma Q. AG sind die beiden größten privaten Vgruppen in Deutschland, die zusammen über einen Marktanteil von ca. 80 Prozent des bundesweiten Gwerbemarkts verfügen. Durch Vermerk vom ##.03.2010 leitete das Bundeskartellamt ein kartellrechtliches Ermittlungsverfahren u. a. gegen die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin und deren Verbundunternehmen sowie deren Wettbewerberin, der Firma Q. AG, und deren Verbundunternehmen wegen des Verdachts von direkten Absprachen über Verhandlungsziele und –strategien gegenüber Betreibern von Übertragungswegen (über L, W und F-Netze) im Hinblick auf eine zukünftige Verschlüsselung ihrer R, der Einführung von zusätzlichen Entgelten für die Bereitstellung an die Netzbetreiber und Signalnutzungsbeschränkungen (u. a. X und Y) ein. Dem lag der Verdacht zugrunde, dass beide Vgruppen durch Absprachen die wirtschaftlichen Risiken der Maßnahmen, die sich bei einer alleinigen Umstellung ergeben würden, zu minimieren versuchten. Bei tatsächlichem Vorliegen dieser Verhaltensweisen handelt es sich um Verstöße gegen §§ 81 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 1 GWB; 81 Abs. 1 Nr. 1 iVm Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EG); §§ 30, 130 OWiG. Aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts C vom ##.05.2010, durch welche die Durchsuchung der Geschäftsräume aller Beschuldigten angeordnet worden war, durchsuchten die Ermittlungsbehörden am ##.05.2010 auch die Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin. Von dem ursprünglichen Durchsuchungsbeschluss war dabei nur die Adresse T-Str., ##### M umfasst (Bl. ### d. A.). Die durchführenden Ermittlungsbehörden ordneten aber vor Ort auch die Durchsuchung der Hausnummern #### und #### an, die der Beschwerdeführerin zuzurechnen waren. Zur Begründung wurde in der Durchsuchungsniederschrift der Ermittlungsbehörden vom ##.05.2010 angeführt, nachdem vergeblich versucht worden sei, den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts C telefonisch zu erreichen, sei ein Zuwarten nicht zumutbar gewesen, da ansonsten der Durchsuchungszweck gefährdet worden wäre (Bl. # d. A. U2). Die Ermittlungsbehörden stellten im Verlauf der Durchsuchung IT-Asservate vorläufig sicher (nämlich die Serverdaten von betroffenen Beschäftigten, Bl. ## ff. d. A. U2) und verbrachten diese in die Räumlichkeiten des Bundeskartellamts zur weiteren Sichtung. Daneben wurden unter Berufung auf Gefahr im Verzug umfangreiche Geschäftsunterlagen gemäß § 98 Abs. 1 S. 1 StPO iVm § 46 Abs. 1 OWiG beschlagnahmt, da diese von der Beschwerdeführerin nicht freiwillig herausgegeben wurden. Die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin erhoben ausdrücklich Widerspruch gegen diese Maßnahme. In der Folgezeit begehrte die Beschwerdeführerin mehrfach Akteneinsicht, die ihr unter Verweis auf das laufende Ermittlungsverfahren durch das Bundeskartellamt versagt wurde. Auf Antrag des Bundeskartellamts vom ##.06.2010 (Bl. ### ff. d. A. U2) bestätigte das Amtsgericht C am ##.06.2010 unter den Az. ## Gs ####/## (Sgruppe E GmbH, Bl. ### ff. d. A. U2) und Az. ## Gs ####/## (E U GmbH, Bl. ### ff. a. A. U2) die Beschlagnahme der bei der Durchsuchung vorgefundenen Unterlagen, nämlich der Asservate Nr. #-##, ##, ##-##, ##-##, ##-##, ## sowie ##-### gemäß des Asservatenverzeichnisses des Bundeskartellamts vom ##.05.2010 (Bl. ## ff. d. A. U2). Mit Schreiben vom ##.07.2010 hat sich der Verteidiger RA N für die Beschwerdeführerin (Bl. ### d. A. U2) bestellt und gegen den Beschluss des Amtsgerichts C vom ##.05.2010 (Az. ####/## (#)) Beschwerde eingelegt. Zur Begründung der Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerde sei zulässig, weil die Sichtung noch nicht abgeschlossen sei. Zudem unterliege der Beschluss formellen Bedenken dahingehend, dass in ihm der Tatverdacht nicht hinreichend konkret ausgeführt worden sei. Darüber hinaus sei die Anordnung unverhältnismäßig, da das Bundeskartellamt angesichts der Mitwirkung der Beschwerdeführerin ein milderes Mittel hätte in Erwägung ziehen müssen. Zudem sei die Anordnung ungeeignet und stehe außer Verhältnis zu dem Nutzen für den durch sie verfolgten Zweck. Unter dem hiesigen Az. 27 Qs 21/10 hat die Beschwerdeführerin zeitgleich Beschwerde gegen den Bestätigungsbeschluss des Amtsgerichts C vom ##.06.2010 (Az. ## Gs ####/##) eingelegt. Nach einer weiteren Stellungnahme des Bundeskartellamts vom ##.08.2010 hat das Amtsgericht C der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Die Beschwerdeführerin ist ein weiteres Mal angehört worden. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die gemäß § 304 Abs. 1 StPO statthafte Beschwerde ist zulässig. Es kann dahinstehen, ob die Durchsuchung mit der Sicherstellung der IT-Asservate und Beschlagnahme der Unterlagen am ##.05.2010 bereits abgeschlossen war oder diese noch andauerte, weil eine Sichtung der IT-Asservate gemäß § 110 StPO noch nicht beendet war. Die Beschwerde ist gemäß § 304 Abs. 1 StPO nämlich selbst dann zulässig, wenn die Durchsuchung als abgeschlossen bewertet würde. Die Erledigung der Durchsuchungsanordnung und der damit verbundene Grundrechtseingriff aus Art. 2, 13 GG durch deren Vollzug am ##.05.2010 stehen einer Überprüfung nicht wegen prozessualer Überholung entgegen. Vielmehr bedingt das Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass der Betroffene in diesen Fällen tiefgreifender Grundrechtsverletzungen die Rechtmäßigkeit eines Eingriffs auch nachträglich überprüfen lassen kann (allg. Meinung; BVerfG NJW 1997, 2163; NJW 1999, 273; Nack , in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 105 Rz. 19; Meyer-Goßner , StPO, 53. Aufl., Vor § 296 Rz. 18a mwN). 2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil der angegriffene Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts C vom ##.05.2010 rechtmäßig war. a) Zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung bestand gegen die Beschwerdeführerin der Anfangsverdacht einer kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeit (§§ 46 Abs. 1 OWiG, 102 StPO). Gem. § 102 StPO ist die Durchsuchung bei demjenigen, der als Täter oder Teilnehmer einer Straftat verdächtig ist, bereits dann zulässig, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Voraussetzung jeder Durchsuchung ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen und nicht nur straflos vorbereitet ist. Hierfür müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (BVerfG, Beschluss vom 11.06.2010 – Az. 2 BvR 3044/09; BVerfG NJW 2007, 2749, 2751; BGH NStZ-RR 2009, 142, 143; Meyer-Goßner , StPO, 53. Aufl., § 102 Rz. 2; Nack , in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 102 Rz. 1). Nicht ausreichend sind dagegen Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen nicht hinausreichen und keine sachlich plausiblen Gründe für eine Durchsuchung darstellen (BVerfG, Beschluss vom 11.06.2010 – Az. 2 BvR 3044/09). Insbesondere darf eine Durchsuchung nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Tatverdachts erst erforderlich sind; eine solche Ausforschungsdurchsuchung ist unzulässig (BVerfG, Beschluss vom 11.06.2010 – Az. 2 BvR 3044/09; Meyer-Goßner , StPO, 53. Aufl., § 102 Rz. 2 mwN). Nach dieser Maßgabe lagen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses sachlich zureichende Gründe für eine Durchsuchung vor. Die Durchsuchungsanordnung legte den Vorwurf zugrunde, die Beschwerdeführerin habe gemeinsam mit den anderen Beschuldigten, direkte Absprachen über Verhandlungsziele und –strategien gegenüber Betreibern von Übertragungswegen (über L, W und F-Netze) im Hinblick auf eine zukünftige Verschlüsselung ihrer R, der Einführung von zusätzlichen Entgelten für die Bereitstellung an die Xbetreiber und Y (u. a. $$ und &&) getroffen. Dabei wurde insbesondere der Verdacht geäußert, dass die beiden Vgruppen durch diese Absprachen die wirtschaftlichen Risiken der Maßnahmen, die sich bei einer alleinigen Umstellung ergeben würden, zu minimieren versuchten. Bei tatsächlichem Vorliegen verstießen diese Verhaltensweisen gegen §§ 81 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 1 GWB; 81 Abs. 1 Nr. 1 iVm Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EG); §§ 30, 130 OWiG. Das Amtsgericht C hat im Hinblick auf diesen Tatvorwurf einen Anfangsverdacht einer kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeit zu Recht angenommen, da sich zureichende Anhaltspunkte aus den Erkenntnissen im Vorfeld der Einleitung des Ermittlungsverfahrens ergaben: Dem Bundeskartellamt lagen zahlreiche Beschwerden von Lbetreibern unterschiedlicher Größe vor, die sich gegen die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin sowie der weiteren Beschuldigten in diesem Verfahren bei der Lizenzierung von Vrechten wendeten. Daneben hatte das Bundeskartellamt weitere Erkenntnisse aus parallelen Verwaltungsverfahren. Insbesondere existierten Schreiben der E-, wie auch der Q. Gruppe, die an Lbetreiber verschickt wurden und im Wesentlichen den gleichen Wortlaut aufwiesen. Diese dienten der Vorbereitung von Verhandlungen über Einspeiseverträge mit Lbetreibern und enthielten inhaltlich gleichlautende Fragestellungen, die Bezug zu in Verdacht stehenden Absprachen hatten. Des Weiteren hatten die Beschuldigten gemeinsam einen Workshop zu Y mit einem Plattformanbieter durchgeführt. Die Beschuldigten hatten bereits in der Vergangenheit versucht, eine gemeinsame Plattform zur entgeltlichen Vermarktung ihrer R im Vbereich zu gründen (Projekte D / H), mussten dies aber aufgrund kartellrechtlicher Bedenken aufgeben. Zudem existierten Verträge der beiden Vgruppen mit dem Lbetreiber O, die eine gemeinsame Pflicht zur Verschlüsselung, eine gemeinsame Freischaltungsverpflichtung sowie Zahlungen für die Rechteeinräumung vorsahen. Aufgrund dieser Hinweise waren Absprachen im vorgeworfenen Sinn hinreichend wahrscheinlich, da beide Vgruppen ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Einführung der Maßnahmen haben, eine individuelle Einführung dagegen wegen drohenden Reichweitenverlusts gegenüber der jeweils anderen Vgruppe als nicht rentabel eingeschätzt wird. Dies zusammen genommen begründet aus Sicht der Kammer nachvollziehbar die Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin, zusammen mit den weiteren Beschuldigten, eine Kartellordnungswidrigkeit begangen haben kann. Diese Wahrscheinlichkeit für sich genommen reicht zur Legitimierung der Durchführung einer Durchsuchung aus. Eines bereits hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedurfte es indes nicht (BVerfG NJW 2007, 2749, 2751; BGH NStZ-RR 2009, 142, 143). b) Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss erfüllt auch die formellen Anordnungsvoraussetzungen. (i) Der Durchsuchungsbeschluss enthält hinreichende Angaben zu dem konkreten Tatvorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin, den aufzufindenden Beweismitteln sowie den zu durchsuchenden Räumlichkeiten. Das Amtsgericht C hat ausgeführt, welche konkreten, kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden. Insoweit ist die in dem Ermittlungsverfahren aufzuklärende Ordnungswidrigkeit hinreichend genau umschrieben und der Hintergrund der Durchsuchung für die Beschwerdeführerin ausreichend erkennbar. Mit der angeordneten Durchsuchung wurde der Zweck verfolgt, Beweismittel im Hinblick auf den Tatvorwurf aufzufinden. Diese hat das Amtsgericht hinreichend genau bezeichnet und aufgeführt, soweit nähere Hinweise auf konkrete Beweismittel auf Basis des zum Erlasszeitpunkt bestehenden Ermittlungsstandes vorlagen. Soweit die aufzufindenden Beweismittel nur annäherungsweise beschrieben werden, war dies mangels weitergehender Erkenntnisse der bisherigen Ermittlungen entbehrlich (so BVerfG NStZ-RR 2005, 203, 204; Nack , in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 105 Rz. 4). Zudem finden sich in dem angegriffenen Beschluss auch die notwendigen Angaben zu den zu durchsuchenden Räumlichkeiten. Soweit diese abweichend von dem ursprünglichen Beschluss bei Durchführung der Durchsuchung auf die Hausnummern #### und #### erweitert wurden, war dies – wie noch auszuführen sein wird - nicht zu beanstanden. Die durch den richterlichen Beschluss vorgenommene Umgrenzung des Ausmaßes der Durchsuchung blieb angesichts der räumlichen und sachlichen Nähe jedenfalls gewahrt. (ii) Auch die Begründung der Durchsuchungsanordnung entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Das Amtsgericht C hat zwar die tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin ergab, nur pauschal aufgeführt und auf vorliegende Informationen verwiesen. Dies ist jedoch im hiesigen Verfahren im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar sind grundsätzlich in einem Durchsuchungsbeschluss auch die Indiztatsachen, die den Verdacht gegen den Beschuldigten begründen, zu benennen (BGH NStZ-RR 2009, 142, 143). Die Angabe der wesentlichen Verdachtsmomente kann aber dann unterbleiben, wenn deren Bekanntgabe den Untersuchungszweck gefährden würde und daher den Zwecken der Strafverfolgung abträglich wäre (BGH NJW 2000, 84, 85; NStZ-RR 2009, 142, 143). Hier hätte eine Offenbarung den Untersuchungszweck einerseits deshalb gefährdet, weil dadurch Informationsquellen des Bundeskartellamts für weitere sachdienliche Hinweise erschöpft werden konnten, andererseits weil die Beschuldigten durch die Erkenntnisse weiteren Ermittlungen hätten vorgreifen können. Überdies führte selbst eine angenommene unzureichende Begründung nicht zu einer Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung, da der angegriffene Beschluss in seiner Gesamtheit in ausreichendem Maße erkennen lässt, dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat. Die Kammer als Beschwerdegericht dürfte deshalb die Konkretisierung der den Akten zu entnehmenden, den Anfangsverdacht belegenden Umstände in ihrer Beschwerdeentscheidung – soweit notwendig – ohnehin nachholen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 142, 143 mwN). c) Die Ermittlungsbehörden konnten die den angegriffenen, richterlichen Durchsuchungsbeschluss vom ##.05.2010 erweiternden Anordnungen vom ##.05.2010 wegen Gefahr in Verzug treffen, § 105 Abs. 1 S. 1 StPO. Gemäß § 105 Abs. 1 StPO ist eine Durchsuchung im Regelfall durch richterliche Entscheidung anzuordnen. Nur ausnahmsweise kann eine Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft und - subsidiär (BVerfG NJW 2005, 1637, 1638) - ihrer Hilfsbeamten gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergehen, sofern Gefahr im Verzug vorliegt. Dies ist der Fall, wenn eine richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne den Zweck der Durchsuchungsmaßnahme zu gefährden (BVerfG NJW 2001, 1121, 1122 f.; OLG Köln , Urteil vom 27.10.2009 – Az. 81 Ss 65/09; Meyer-Goßner , StPO, 53. Aufl., § 105 Rz. 2, § 98 Rz. 6; Nack , in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 102 Rz. 1). Das Bundeskartellamt, das als Verfolgungsbehörde (§§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG; §§ 81 Abs. 10, 48 Abs. 2 Satz 1 GWB) im vorliegenden Bußgeldverfahren dieselben Rechte hat wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten (§ 46 Abs. 2 OWiG), durfte hier die erfolgte Erweiterung auf die Hausnummern #### und #### selbst anordnen, da Gefahr in Verzug vorlag. Die Erweiterung war zum damaligen Zeitpunkt notwendig, weil sich herausstellte, dass sich Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin auch unter diesen Hausnummern befanden. Ausweislich der Durchsuchungsniederschrift vom ##.05.2010 (Bl. # d. A. U2) hat das Bundeskartellamt bei Ausführung versucht, den zuständigen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Ein Zuwarten auf eine richterliche Entscheidung nach erfolgter Durchsuchung in den Räumlichkeiten Hausnummer #### hätte den Durchsuchungszweck vereitelt, weil dann zu befürchten gewesen wäre, dass die Beschwerdeführerin bis zu einer anschließenden weiteren Durchsuchung in den Hausnummern #### und #### Beweismaterial beiseiteschafft. d) Schließlich war die Anordnung der Durchsuchung durch den angegriffenen Beschluss verhältnismäßig. Maßgeblich ist dabei, dass die Durchsuchung als geeignetes Mittel zur Klärung des Tatverdachts in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts steht und weniger einschneidende, gleich geeignete Maßnahmen nicht verfügbar sind (BVerfG NStZ-RR 2006, 110; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 102 Rz. 15). Die Durchsuchung ist jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht (BVerfG NStZ-RR 2006, 110). Bei den im hiesigen Ermittlungsverfahren verfolgten Kartellverstößen handelt es sich um schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, die als direkte Absprachen zwischen mit erheblichen Marktanteilen versehenen Wettbewerbern einen hohen Unrechtsgehalt aufweisen und bei deren Nachweis der Beschwerdeführerin folglich hohe Geldbußen drohen. In dieser Konstellation war es nicht zu erwarten, dass die Beschwerdeführerin als Betroffene selbst belastende Unterlagen freiwillig herausgeben würde oder in anderer Form umfänglich Auskunft gegenüber dem Bundeskartellamt erteilt hätte. Selbst wenn es zutreffend sein mag, dass die Beschwerdeführerin seit 2005 stets bemüht war, mit den Kartellbehörden zu kommunizieren und vertrauensvoll zusammenzuarbeiten, böte dies für sich genommen keine Gewähr dafür, dass mögliche Beweismittel in vollständiger Form in einer solchen Zusammenarbeit freiwillig herausgegeben worden wären. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass Unterlagen, die einen in den Verwaltungsverfahren nicht gegenständlichen Verstoß gegen § 1 GWB belegen können, nicht notwendig in gerade diesen Verfahren vorgelegt, sondern vielmehr im Interesse wettbewerbswidrig agierender Marktteilnehmer einer Einsicht entzogen werden dürften. Die bereits vorhandenen Unterlagen sind für das Bundeskartellamt lediglich Anlass gewesen, auf eine mögliche Absprache der betroffenen Wettbewerber zu schließen und eine solche – durch Gewinnung weiterer Beweismittel – einer Aufklärung zuzuführen. Darüber hinaus hätten förmliche Auskunftsersuchen an die Beschwerdeführerin, unabhängig von deren genereller Zulässigkeit im kartellrechtlichen Bußgeldverfahren und deren tatsächlicher, vollständiger Beantwortung durch die Betroffene, die Gefahr in sich getragen, den Durchsuchungszweck massiv zu gefährden. Angesichts der drohenden Geldbußen lag es zumindest nahe, dass nach einer Offenlegung der Ermittlungsansätze durch ein Auskunftsersuchen bei der Beschwerdeführerin noch vorhandene, beweisrelevante Unterlagen von dieser beiseite geschafft worden wären. Eine dann anschließende Durchsuchungsmaßnahme hätte den von ihr beabsichtigten Zweck aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr erfüllen können. An der Angemessenheit der Durchsuchung als Ermittlungsmaßnahme bestehen deswegen vor dem Hintergrund der besonderen Zweckrichtung eines Bußgeldverfahrens nach § 81 GWB keine Zweifel. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.