14 O 120/08

Der Antrag des Antragstellers vom 01.10.2008 auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die erste Instanz wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Frau D (im Folgenden: Schuldnerin) -Insolvenzverfahren eröffnet mit Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 00.00.2008 – den Ausgleich gemäß § 89b Abs. 1 HGB; Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien ist, ob die Schuldnerin als Handelsvertreterin im Haupt- oder im Nebenberuf tätig gewesen ist. 1996 eröffnete die Schuldnerin in A ein Schreibwarengeschäft mit einer Lotto-Toto-Annahmestelle, welches sie noch immer betreibt. Am 00.00.1998 schlossen die Schuldnerin und die Antragsgegnerin einen „Postagenturvertrag“. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, gegen die in § 3 gewährte Vergütung im Einzelnen festgelegte Verkaufsprodukte und Dienstleistungen der Antragsgegnerin anzubieten; in § 1 Abs. 3 des Vertrages vereinbarten sie u.a., dass die Schuldnerin als Agenturpartnerin „die Rechtsstellung eines Handelsvertreters im Nebenberuf“ habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages und dessen Anlagen wird auf die vom Antragsteller in Kopie zu den Akten gereichte Fassung, Bl.19 bis 39 d.A., Bezug genommen. Um den Betrieb der Postagentur aufnehmen zu können, montierte die Antragsgegnerin zwei Posttheken „Typ ##“, jeweils mit Kasse und Computer, in den Geschäftsräumen der Schuldnerin. Ansonsten blieben die von ihr vor und während des Betriebs der Postagentur genutzten Räumlichkeiten unverändert. Zudem überreichte ihr die Antragsgegnerin ein zwei Ordner umfassendes Handbuch mit Arbeitshinweisen für den Agenturbetrieb. Vom 00.00.1999 bis zum 00.00.2005 führte die Schuldnerin die Postagentur in ihren Geschäftsräumlichkeiten. Die Agentur ersetzte die kurz vor dem 00.00.1999 geschlossene, in der Nähe befindliche eigenbetriebene Postfiliale der Antragsgegnerin. Die Schuldnerin und ihr Personal mussten im Rahmen der Agenturtätigkeit Kundenberatungen sowie umfangreiche Beleg-, Buchhaltungs- und Archivierungsarbeiten, auch zur Einhaltung des Geldwäschegesetzes, durchführen. Die Tätigkeit beinhaltete außerdem die Werbung von Neukunden für die Riester-Rente, Spar- und Girokonten und die kaufmännische Abwicklung der Vertragsabschlüsse mit der Antragsgegnerin. Die Schuldnerin trug bis Vertragsende die Kosten für die werbende Tätigkeit zur Kundenakquise und Intensivierung bestehender Kundenverbindungen. In ihrer Zeit als Agenturbetreiberin vermittelte sie insgesamt 146 Girokonten und 218 Sparbücher. Die Schuldnerin machte erst mit Aufnahme des Agenturbetriebs im Jahr 1999 Gewinne. Von 1996 bis 2005 erwirtschaftete sie im Einzelnen folgende Gewinne und Verluste(Anlage K8 = Blatt 174 ff d. A.): 1996: Verlust iHv. 7.652,57 € 1997: Verlust iHv. 7.267,09 € 1998: Verlust iHv. 6.358,42 € 1999: Gewinn iHv. 10.855,42 € 2000: Gewinn iHv. 23.541,41 € 2001: Gewinn iHv. 17.234,27 € 2002: Gewinn iHv. 12.036,11 € 2003: Gewinn iHv. 11.635,58 € 2004: Gewinn iHv. 5.327,10 € 2005: Verlust iHv. 5.642,45 € Grund für die eingetretenen Verluste waren u.a. die betrieblichen Aufwendungen für das Schreibwarengeschäft. Die Antragsgegnerin hatte von dem Anteil der Einnahmen der Postagentur an den Gesamteinnahmen der Schuldnerin - die Höhe ist zwischen den Parteien streitig - keine Kenntnis: ihr fehlten jedenfalls Informationen über den Umsatz außerhalb des Agenturbetriebes. 2003 bot die Antragsgegnerin der Schuldnerin den Abschluss eines neuen Vertrages zu für diese ungünstigeren Konditionen an, was die Schuldnerin ablehnte. Daraufhin kündigte die Antragsgegnerin den Vertrag mit Schreiben vom 00.00.2003 zum 00.00.2004. Aufgrund der fehlerhaft berechneten Kündigungsfrist endete das Vertragsverhältnis tatsächlich zum 00.00.2005. Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 06.03.2006 machte die Schuldnerin den handelsrechtlichen Ausgleichsanspruch gegen die Antragsgegnerin dem Grunde nach geltend. Diese reagierte hierauf nicht. In einem Vorprozess zwischen den Parteien vor dem Landgericht Hagen (10 O 173/05 = 18 U 75/06 OLG Hamm) hat sich die Schuldnerin im Wege der Aufrechnung mit dem Ausgleichsanspruch. in Höhe von 96.070,41 € verteidigt; mit dem am 20.03.2006 verkündeten Urteil hat das Landgerichts Hagen den zur Aufrechnung gestellten Anspruch als nicht schlüssig dargelegt nicht anspruchsmindernd berücksichtigt (Anlage B 1 =Bl. 235 ff d.A.); die Schuldnerin hat die eingelegte Berufung wegen des Aufrechnungsverbotes in § 11 Abs. 2 des Vertrages zurückgenommen, nachdem sie vorher die Aufrechnung fallen gelassen hatte (vgl. Bl.171R der Akten 10 O 173/05 LG Hagen und Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 05.12.2008, Bl. 244 f d.A ). Der Antragsteller, der mit Schreiben vom 14.03.2008 gegenüber dem Amtsgericht Hagen Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, behauptet, die Schuldnerin habe nach Aufnahme des Postagenturbetriebs diesem nahezu ihre ganze Arbeitskraft widmen müssen. Zwei Personen hätten permanent nur für die Postagentur gearbeitet, daneben eine Person für das ursprünglich allein betriebene Geschäft (im Folgenden: Altgeschäft), weshalb sie bereits zum 01.03.1999 den ehemaligen Postbeamten B sowie am 01.01.2000 den weiteren pensionierten Postbeamten C eingestellt habe. Vor Aufnahme des Postagenturbetriebs sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - der zeitliche Aufwand für das Schreibwarengeschäft durch eine Person allein zu bewältigen und eine Organisation des Ladens während des laufenden Kundenbetriebs möglich gewesen. Die kürzeste Transaktionszeit im Agenturbetrieb habe bei einer Minute gelegen. Der tägliche durchschnittliche Netto-Arbeitsaufwand an den beiden Kassen (Master- und Nebenkasse) habe sich auf jeweils mehr als sechs Stunden belaufen. Allein durch die Einrichtung der 146 Girokonten und 218 Sparbücher seien ca. 364 Arbeitsstunden angefallen. Die Schuldnerin sei auch außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten der Postagentur für die Antragsgegnerin tätig gewesen; ihre tägliche Arbeit für die Agentur habe um 07:00 Uhr begonnen und um 20:00 Uhr geendet. Zusätzlicher Zeitaufwand sei durch die Einarbeitung in die neue Computersoftware „####“ im Echtbetrieb entstanden. Insgesamt habe der zeitliche Aufwand für die Postagentur 110 Wochenstunden, derjenige für das Sortiment des Schreibwarengeschäfts 51,25 Wochenstunden betragen. Das für den Postagenturbetrieb zur Verfügung gestellte Mobiliar habe 50% der Gesamtfläche des Geschäfts eingenommen. Die Antragsgegnerin habe - wie unstreitig ist - von Anfang an das Bestreben gehabt, den Eindruck eines einheitlichen Gesamtgeschäfts zu fördern und herzustellen, insbesondere hätten die Öffnungszeiten identisch und die Möbel aufeinander abgestimmt sein sollen. Die Post-Provision habe von Beginn an den weitaus größeren Anteil am Gesamterlös ausgemacht und bei durchschnittlich etwa 67% gelegen. Die Schuldnerin habe zu 35% Laufkundschaft und zu 65% Neukunden bedient, die mindestens drei Mal im Monat die Agentur aufgesucht hätten. Der Mitarbeiter B habe bereits in der „alten“ eigenbetrieblichen Postfiliale gearbeitet und könne den Kundenzuwachs bestätigen. Ein etwaiges, der Antragsgegnerin zukommendes Monopol betrage, gemessen am Produkt- und Dienstleistungsumfang, im Ergebnis lediglich 1% ihrer Produkt- und Dienstleistungen, zumal - wie unstreitig ist - weit über 90% der in der Postagentur angebotenen Produkte im offenen Wettbewerb zu Produkten von Konkurrenzunternehmen stünden. Sie konkurriere dementsprechend bei Telekommunikations-, Sicherungs- und Bankendienstleistungen mit weit erfahreneren und mächtigeren Wettbewerbern. Der Antragsteller berechnet den Ausgleichsanspruch auf der Grundlage der Bruttoprovisionseinnahmen der letzten zwölf Monate vor Beendigung des Vertragsverhältnisses aus Geschäften mit neuen bzw. intensivierten Kunden, begrenzt von der durchschnittlichen Jahresprovision der letzen fünf Jahre, welche sich nach seiner Behauptung auf 96.070,41 € beläuft (S.14 ff der angekündigten Klage(schrift) nebst Anlagen). Der Antragsteller beantragt, ihm die Prozesskostenhilfe zu bewilligen für den angekündigten Klageantrag, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 96.070,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin bestreitet, dass die Schuldnerin in ihrer Agentur zu 65% Neukunden bedient habe; sie behauptet, der rege Kundenzulauf von Beginn an belege, dass die Kunden der kurz zuvor geschlossenen Filiale zur neuen Agentur gewechselt seien. Aufgrund ihres allgemeinen Bekanntheitsgrades sei davon auszugehen, dass sämtliche Kunden, die sich zum Abschluss eines Girokontos bzw. Sparbuchs entschlossen hätten, bereits zuvor ihre Kunden waren. In den Bereichen, in denen sie nach wie vor eine Monopolstellung einnehme, wie etwa dem Verkauf von Wertzeichen und der Versendung von Standardbriefen, scheide die Werbung von Neukunden von vornherein aus. Die Angabe von 65% Neukunden sei eine Behauptung „ins Blaue hinein“. Die Antragsgegnerin bestreitet die Höhe des Ausgleichsanspruchs, da - wie unstreitig ist - eine Kundenabwanderung und eine Abzinsung des Anspruchs unberücksichtigt geblieben seien. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen. II. Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist nicht begründet. Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller die subjektiven Voraussetzungen des § 116. Satz 1 Nr.1 ZPO erfüllt, denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet jedenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Der als Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO prozessführungsbefugte Antragsteller hat keinen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs in Höhe von 96.070,41 € gegen die Antragsgegnerin aus § 89b Abs. 1 HGB; andere Grundlagen für einen Ausgleichsanspruch sind nicht ersichtlich. Gemäß § 89b HGB kann ein Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB vom Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit dieser aus der Geschäftsverbindung mit neuen, vom Handelsvertreter geworbenen Kunden auch nach Vertragsende erhebliche Vorteile hat, der Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung Provisionsansprüche verliert und eine Ausgleichszahlung der Billigkeit entspricht. Gemäß § 92b Abs. 1 S. 1 HGB gilt dieses nicht für Handelsvertreter im Nebenberuf. Es spricht zwar vieles dafür, dass die Schuldnerin bei ihrer Tätigkeit für die Antragsgegnerin aufgrund des Postagenturvertrages vom 00.00.1998 als Handelsvertreterin im Sinne des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB tätig war (a.M. wohl LG Dortmund, Urt. v. 14.12.2006, 16 O 113/05 – bei juris – und 16 O 92/05, NJOZ 2007, 1485): Die Selbstständigkeit im Sinne des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB wird durch Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des Vertriebs der Verkaufsprodukte und Dienstleistungen nicht berührt (vgl. Baumbach/Hopt, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 33. Auflage, § 84 Rdn. 38; Emde BB 2008, 2701, 2703). Letztlich kann dieses dahinstehen, denn die Schuldnerin handelte nicht als hauptberufliche Handelsvertreterin im Sinne des § 89b Abs. 1 HGB. a) In § 1 Abs. 3 des Agenturvertrages haben die Schuldnerin und die Antragsgegnerin vereinbart, dass sie, die Schuldnerin, „die Rechtsstellung eines Handelsvertreters im Nebenberuf“ hat. Diese Vereinbarung war verbindlich und entsprach den Anforderungen des § 92b Abs.2 HGB. b) Der Unternehmer kann sich nur dann darauf berufen, dass es sich bei dem Handelsvertreter um einen nebenberuflichen handelt, wenn er ihn ausdrücklich „als Handelsvertreter im Nebenberuf... betraut hat“, § 92b Abs. 2 HGB. Anderenfalls muss er die Normalregelung für Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB gegen sich gelten lassen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 92b Rdn. 3).Im Falle einer solchen ausdrücklichen Erklärung - wie hier - muss nach ganz herrschender Auffassung der Handelsvertreter darlegen und beweisen, dass die Vereinbarung unrichtig war oder aus dem Neben- der Hauptberuf wurde (LAG Hamm BB 1971, 439; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 92b Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, § 92b Rdn. 15). Daran fehlt es. c) Die Regelung in § 1 Abs. 3 des Vertrages ist nicht nach §§ 307, 134 BGB unwirksam. Würde man in der ausdrücklichen vertraglichen Regelung der Eigenschaft als haupt- bzw. nebenberuflicher Handelsvertreter stets und ohne Rücksicht auf den Einzelfall eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners erblicken, so würde § 92b Abs. 2 HGB letztlich leer laufen. Im hier zu entscheidenden Fall fehlt es an einer unangemessenen Benachteiligung der Agenturbetreiberin, da sie den Postbetrieb von Beginn ihrer Tätigkeit an –vereinbarungsgemäß- als Handelsvertreterin im Nebenberuf geführt hat und die Klausel daher die tatsächliche Sachlage korrekt wiedergibt.Der Ausgleichsanspruch der Schuldnerin wird auch nicht - entgegen der Regelung des § 89b Abs. 4 HGB – im voraus ausgeschlossen. Ein derartiger Anspruchsausschluss könnte allenfalls unter bestimmten, bei Vertragsschluss konkret nicht vorhersehbaren, Voraussetzungen die mittelbare Folge der vertraglichen Einigung über die Rechtsstellung als nebenberuflicher Handelsvertreter sein. Ob der Ausschluss im Zeitpunkt des Eintritts dieser Voraussetzungen endgültig ist, steht nicht im voraus fest, denn es bestehen verschiedene Möglichkeiten für Parteivereinbarungen und von Rechtsfolgen in dem Fall, dass ein Handelsvertreter vom nebenberuflichen tatsächlich zum hauptberuflichen (Handelsvertreter) „aufgestiegen“ ist. Ob es sich bei § 89b Abs. 4 HGB überhaupt um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt, braucht daher nicht entschieden zu werden. d) Nach der Verkehrsauffassung ist die Schuldnerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht als Handelsvertreterin im Hauptberuf anzusehen. Ob ein Handelsvertreter nur als solcher im Nebenberuf tätig ist, bestimmt sich gemäß § 92b Abs. 3 HGB allein nach der Verkehrsauffassung. Hierunter versteht man die Anschauungen der beteiligten Wirtschaftskreise im jeweiligen Einzelfall (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, a.a.O., § 92b Rdn. 6 m.w.N.). Für die Einordnung einer Erwerbstätigkeit als Haupt- oder Nebenberuf kommt es darauf an, welcher von zwei Tätigkeiten der Handelsvertreter sich nach Zeit, Art und Ausmaß seines Arbeitseinsatzes überwiegend widmet und aus welcher Tätigkeit er den überwiegenden Teil seines Einkommens bezieht, sog. Übergewichtstheorie (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 92b Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, a.a.O., § 92b Rdn. 3). Liegt danach die Tätigkeit eines hauptberuflichen Handelsvertreters vor, kann er nicht durch Parteivereinbarung auf nebenberuflich „herabgestuft“ werden (BGH, Urteil vom 18.04.2007, VIII ZR 117/06; Staub/Emde, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage, § 92b Rdn. 19; Emde BB 2008, 2755, 2757). Für die Wirksamkeit der Vereinbarung ist im Ergebnis also nur entscheidend, ob der Handelsvertreter im Zeitpunkt der Vereinbarung wirklich Handelsvertreter im Nebenberuf ist (Staub/Emde, a.a.O., § 92b Rdn. 19). Der Antragsteller hat vorliegend nicht hinreichend dargelegt, dass die vertragliche Bezeichnung der Schuldnerin als nebenberufliche Handelsvertreterin von vornherein inhaltlich unzutreffend war und es sich damit bei der Vereinbarung entgegen der tatsächlichen Umstände lediglich um eine Herabstufung auf eine nebenberufliche Tätigkeit gehandelt hat. Das erscheint auch bereits deshalb ausgeschlossen, weil das Neugeschäft erst ab der tatsächlichen Aufnahme „heranwächst“. 1 Der Umstand, dass schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am ##.##.1998 abzusehen gewesen sein dürfte, dass der Betrieb der Postagentur von Beginn an mit einem hohen Zeitaufwand verbunden sein wird, zwingt nicht zu der Annahme, dass die vertragliche Regelung der tatsächlichen Situation nicht entsprochen hätte. Jede Aufnahme eines neuen Geschäfts oder Geschäftsteils erfordert eine gewissenhafte und zeitintensive Vorbereitung und insbesondere zu Beginn einen gegenüber dem bisherigen und künftigen Geschäftsalltag erhöhten Arbeits- und Zeitaufwand. Das gilt sowohl bei einer Geschäftsänderung wie auch bei einer Geschäftserweiterung. Nach der Behauptung des Antragstellers hat die Schuldnerin zunächst am 00.00.1999 lediglich eine weitere Person eingestellt, um den erwarteten Mehraufwand in ihrem Geschäft organisatorisch zu bewältigen. Weitere Mitarbeiter seien erst nach Aufnahme des Postagenturbetriebs eingestellt worden. Auf die unabdingbare Notwendigkeit zusätzlichen Personals bereits zu Beginn der Agenturtätigkeit lässt ein solches Vorgehen gerade nicht schließen. 1 Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass die von der Schuldnerin genutzten Räumlichkeiten vor und während des Betriebs der Postagentur unverändert blieben. Abgesehen von der Installation zweier Posttheken hat sich demnach auch in räumlicher Hinsicht keine Änderung vollzogen. Wie viel Prozent der Gesamtfläche eines Geschäftsraumes das vom Unternehmer zur Verfügung gestellte Material einnimmt, lässt indes ohnehin keine Rückschlüsse auf die inhaltliche Ausgestaltung der Geschäftstätigkeit zu. 1 Nach den Anschauungen der beteiligten Wirtschaftskreise, d.h. insbesondere der Kunden eines Schreibwarengeschäfts, handelt es sich bei einer Postagentur, die nachträglich in ein solches Geschäft integriert wird, der Art nach lediglich um den untergeordneten Teil des Gesamtgeschäfts. Die Tätigkeit des Betreibers von Schreibwarengeschäft und Postagentur wird gerade nicht als einheitlicher Beruf wahrgenommen (vgl. Thume BB 2007, 1750, 1751). Der Schreibwarenladen kann schließlich ohne weiteres vor und nach der Postagenturtätigkeit und losgelöst von dieser geführt werden, wie es im hier zu entscheidenden Fall auch geschehen ist. Der Betrieb der Postagentur stellt sich nur als zeitlich und gegenständlich begrenzte Tätigkeit des Ladeninhabers dar. 1 Soweit der Antragsteller auf die von der Agenturbetreiberin erwirtschafteten Gewinne während der Vertragsdauer und den Anteil des Posterlöses an ihren Gesamteinnahmen rekurriert, so ist entscheidend, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Betrieb der Postagentur noch gar nicht aufgenommen war und dementsprechend bis dahin zu keinerlei Umsatz- oder Einkommensmehrung führen konnte. Zu diesem Zeitpunkt ist naturgemäß noch nicht abzusehen, wie sich beide Geschäftszweige wirtschaftlich entwickeln werden und welcher von beiden den Gesamtgeschäftsgewinn maßgeblich und nachhaltig beeinflussen wird. Nachträglich eingetretene Gewinne, mögen sie auch evident auf den Postbetrieb zurückzuführen sein, können deshalb nicht zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob ein Handelsvertreter von Anfang an hauptberuflich als solcher tätig war. Insoweit kann dahinstehen, ob der Antragsteller die Gewinne und den auf den Postbetrieb entfallenden Anteil hieran substantiiert vorgetragen hat. e) Es fehlt auch an einem, eine Vertretertätigkeit im Nebenberuf möglicherweise ausschließenden, engen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Schreibwarengeschäft und dem Postbetrieb. Ein solcher enger wirtschaftlicher Zusammenhang ist nur dann anzunehmen, wenn zwischen der Vertretertätigkeit und der sonstigen Berufs- oder Erwerbstätigkeit eine unmittelbare, innere Verbindung besteht und nach der Verkehrsauffassung gerade diese Verbindung in betreffenden Wirtschaftskreisen häufig anzutreffen ist. In einem solchen Fall stehen beide Tätigkeiten gleichberechtigt nebeneinander, ohne dass es darauf ankäme, ob eine der beiden Tätigkeiten oder die Einnahmen aus einer von ihnen überwiegen (OLG Hamburg, Urteil vom 30.03.2006, 10 U 16/05; vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 92b Rdn. 2). Sie müssen sozusagen untrennbar miteinander verbunden sein, um eine Abweichung von den Grundsätzen der Übergewichtstheorie zu rechtfertigen.Das OLG Hamburg hat in dem von ihm zu entscheidenden Fall einen engen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen einem Tankstellen-Shop und dem Betrieb der dazugehörigen Tankstelle bejaht. Sie hingen typischerweise wirtschaftlich zusammen und stellten eine wirtschaftliche Einheit dar. Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so ergibt sich, dass eine innere, untrennbare Verbundenheit von Schreibwarengeschäft und Postbetrieb nicht gegeben ist. Die Schuldnerin hat das Schreibwarengeschäft mit der Lotto-Toto-Annahmestelle sowohl vor Eröffnung als auch nach Schließung der Postagentur betrieben, was die Abtrennbarkeit und Selbstständigkeit beider Geschäftsbereiche verdeutlicht. Im Ergebnis irrelevant ist das einheitliche Auftreten der verschiedenen Geschäftsbereiche als Gesamtgeschäft und das sich möglicherweise ergänzende Warensortiment, zumal durch die Installation zweier Posttheken inklusive Kasse und Computer eine klare optische und organisatorische Abgrenzung erfolgt ist. f) Die - unterstellt - spätere Veränderung der tatsächlichen, für die Einordnung als haupt- oder nebenberuflicher Handelsvertreter maßgeblichen Umstände führt nicht dazu, dass sich der anfängliche Nebenberuf später zum Hauptberuf ausgeweitet hat.Ist nur eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit vereinbart, kann der Handelsvertreter sich nach ganz herrschender Auffassung später nicht einseitig zum hauptamtlichen Handelsvertreter aufschwingen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 92b Rdn. 5). Ist ein Handelsvertreter im Vertrag sachlich zutreffend als Vertreter im Nebenberuf bezeichnet worden und ändert sich während der Vertragszeit infolge Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seine Rechtsstellung, so kann er sich dem Unternehmer gegenüber auf die Hauptberuflichkeit nur berufen, wenn dieser sich hiermit ausdrücklich oder zumindest stillschweigend einverstanden erklärt hat, sog. Vertragstheorie (LG Hannover VersR 1973, 153 mit zustimmender Anm. Höft; vgl. auch BGH BB 1999, 71 mit Anm. Escher; Küstner BB 1999, 541, 544). Zwar tritt der Wechsel von der Neben- in die Hauptberuflichkeit wegen der konstitutiven Wirkung der Verkehrsauffassung an sich unabhängig von der vertraglichen Regelung kraft Gesetzes ein. Unabhängig davon ist aber zu beurteilen, ob der Vertreter sich gegenüber seinem Vertragspartner, dem Unternehmer, auf seine veränderte Rechtsstellung berufen kann, solange dem Unternehmer die Änderung der Verhältnisse weder bekannt ist noch bekannt sein musste und er sich mit der Rechtsfolge dieser Änderung nicht einverstanden erklärt bzw. gezeigt hat.Es kann dahinstehen, ob ein stillschweigendes Einverständnis mit einer Heraufstufung des Handelsvertreters zu einem solchen im Hauptberuf bereits bei einer Weiterbeschäftigung in Kenntnis der Umstufung anzunehmen ist, also insbesondere dann, wenn der Unternehmer aus der Entwicklung des Vertragsverhältnisses, dem ansteigenden Provisionszufluss und dem Tätigkeitsumfang des Handelsvertreters auf eine geänderte rechtliche Stellung des Handelsvertreters schließen muss (Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, a.a.O., § 92b Rdn. 14; Röhricht/Graf von Westphalen/Thume Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Auflage, § 92b Rdn. 9; Staub/Emde, a.a.O., § 92b Rdn. 21). Denn die Antragsgegnerin hatte weder Kenntnis vom Anteil der Einnahmen der Postagentur an den Gesamteinnahmen der Schuldnerin noch von den jeweiligen Einsatzzeiten ihres Personals. Die Richtigkeit der Behauptungen des Antragstellers über die Einnahmesituation der Schuldnerin und den für die Postagentur betriebenen Zeitaufwand unterstellt, so ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin hierüber informiert wurde oder ihr auch sonstigen Informationsquellen zur Verfügung standen. Auch die im Jahr 2001 erfolgte Vergütungs- und Sortimentsanpassung genügt nicht für die Annahme eines stillschweigenden Einverständnisses mit einer etwaigen Heraufstufung zum hauptberuflichen Handelsvertreter. Hierdurch wurden einerseits die Grundvergütung und die variable Vergütung minimal angehoben. Andererseits wurden auch Produkte aus dem Sortiment genommen. Die insgesamt geringfügigen Änderungen sprechen nicht für ein Kennen oder Kennenmüssen der Antragsgegnerin hinsichtlich einer - unterstellt - geänderten Rechtsstellung der Agenturbetreiberin.Ob die Schuldnerin tatsächlich nach den Kriterien der Übergewichtstheorie im Laufe des fast sechsjährigen Agenturbetriebs für kurze oder gar längere Zeit in Wirklichkeit eine hauptberufliche Handelsvertretertätigkeit ausgeübt hat, kann daher dahinstehen, weil es darauf nicht ankommt. g) Nur dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit Treu und Glauben. Zwischen den Parteien ist am ##.##.1998 der „Postagenturvertrag“ durch zwei korrespondierende Willenserklärungen mit dem oben wiedergegebenen Inhalt des § 1 Abs. 3 zustande gekommen. Für eine Vertragsänderung bedarf es nach deutschem Recht ebenfalls zweier Willenserklärungen; ansonsten gilt der Grundsatz der Vertragstreue (pacta sunt servanda). Es ist im Vertragsrecht grundsätzlich nicht zulässig, dass einer Partei, die auf den Bestand eines Vertrages und der darin niedergelegten Ansprüche und Verpflichtungen vertrauen darf, (zusätzliche) Verpflichtungen erwachsen, nur weil sich die tatsächlichen Verhältnisse beim Vertragsgegner ändern. Eine Anpassung des Vertragsinhalts an die tatsächlichen Verhältnisse ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, wenn der Grundsatz von Treu und Glauben dieses erfordern; so ist die Regelung des § 313 BGB zur Störung der Geschäftsgrundlage eine Ausformung dieses Grundsatzes. Würde man den Rechtsgedanken des § 313 BGB heranziehen, so käme eine Vertragsanpassung nicht in Betracht, denn es ist die Schuldnerin gewesen, die weder eine Vertragsänderung betrieben noch die Antragsgegnerin als ihre Vertragspartnerin von den aus ihrer, der Schuldnerin, Sicht geänderten tatsächlichen Verhältnissen unterrichtet hat (vgl. nur Höft VersR 1973, 154, 155; Staub/Emde, a.a.O., § 92b Rdn. 22). Es fällt also allein in die Sphäre, den Risikobereich, der Schuldnerin, dass der Antragsgegnerin nunmehr eine Verpflichtung - wie nach einer wirksamen Vertragsänderung - „aufoktroyiert“ werden soll, ohne dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine Willenserklärung , die zu dieser Rechtsfolge führen konnte, abgegeben hat oder auch nur von den dem Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen Kenntnis hatte oder haben konnte. Mit der Unterrichtung hierüber hätte die Schuldnerin zugleich eine Änderung des Vertrages hinsichtlich ihrer Rechtsstellung anbieten können. Im Falle einer Ablehnung durch die Antragsgegnerin hätte diese sich vom Vertrag lösen können, um die wirtschaftlichen Nachteile zu vermeiden, die eine Heraufstufung mit sich bringt. Bonn, 06.04.20093. Kammer für Handelssachen