10 O 211/05 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

Leitsatz: Herausgabeanspruch nach verbotener Eigenmacht bei Besitzübertragung auf einen Dritten. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. G r ü n d e : I. Der Verfügungskläger hatte aufgrund Mietvertrags mit der beklagten GbR vom 5.2.2005 Gewerberäume im Hause L-Straße in C zum Betrieb eines Imbisslokals inne. Nachdem sie die Gaststätte mit Vertrag vom 15.4.2005 an einen Nachmieter vermietet hatte, ließ die Verfügungsbeklagte am 22.4.2005 sowie jeweils nach Ausübung von Selbsthilfe des Verfügungsklägers erneut am 9.5. und 18.5.2005 die Schlösser zu den Mieträumen austauschen. Auf die Anträge des Verfügungsklägers vom 9. und 18.5.2005 hat die Kammer durch Beschluss vom 18.und 19.5.2005 im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die Mieträume an diesen herauszugeben und ihm zu belassen. Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt. Sie ist dem Begehren des Verfügungsklägers mit näherer Begründung entgegen getreten und hat unter anderem geltend gemacht, dem Erlass der einstweiligen Verfügung habe schon entgegen gestanden, dass sie die Mietsache am 9.5.2005 an einen Nachmieter überlassen habe. In der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2005 haben beide Parteien erklärt, an dem Mietverhältnis nicht mehr festhalten zu wollen. Anschließend haben sie die Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt. II. Nachdem beide Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Verfahrenskosten zu entscheiden. Dies führte zur Auferlegung der Kosten auf die beklagte GbR, da diese ohne die erklärte Erledigung aller Voraussicht nach unterlegen wäre. 1. Dem Verfügungskläger stand nach § 861 BGB ein Anspruch auf Herausgabe der Mieträume wegen der Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht zu. Da weitere Störungen zu besorgen waren, konnte der Verfügungskläger darüber hinaus auch auf Unterlassung klagen (§ 862 Satz 2 BGB). a) Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte ihm den unmittelbaren Besitz an den Mieträumen durch verbotene Eigenmacht entzogen hat, indem sie am 22.4. sowie 9. und 18.5.2005 gegen ohne bzw. gegen seinen Willen die Schlösser austauschen ließ. Darauf, ob die Verfügungsbeklagte zu dieser Zeit einen Anspruch auf Herausgabe der Mietsache hatte, weil das Vertragsverhältnis beendet war, kommt es aus Rechtsgründen nicht an (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 63. Auflage, § 858 Rdn. 5). b) Die Besitzschutzansprüche des Verfügungsklägers waren auch nicht nach §§ 861 Abs. 2, 862 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der ihm entzogene Besitz war gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht fehlerhaft im Sinne von § 858 Abs. 2 BGB. Zwar hat auch der Verfügungskläger der beklagten GbR ohne oder gegen deren Willen den unmittelbaren bzw. mittelbaren Besitz an den Mieträumen durch den Austausch der Schlösser nach dem 22.4. und 9.5.2005 streitig gemacht, ohne dass festgestellt werden könnte, dass die besonderen Voraussetzungen der Selbsthilfe nach § 859 Abs. 3 BGB vorgelegen haben. Bei mehrfachen wechselseitigen Besitzentziehungen erlöschen die Ansprüche nach §§ 861 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB indes dann nicht, wenn die Reihe der Besitzentziehungen – wie vorliegend – durch verbotene Eigenmacht vom Schuldner eröffnet worden sind und zwischen den einzelnen Besitzentziehungen nicht mehr als ein Jahr liegt (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 861 Rdn. 14 m.w.N.). 2. Die streitbefangenen Besitzschutzansprüche konnte der Verfügungskläger ungeachtet des befriedigungsgleichen Zustandes, der mit ihrer Durchsetzung erreicht werden sollte, im Wege einstweiligen Verfügung geltend machen, ohne dass es eines besonderen Verfügungsgrundes bedurfte hätte. Ihrer Aufrechterhaltung hätte auch nicht entgegen gestanden, dass die Verfügungsbeklagte die Mietsache bereits unmittelbar nach der Besitzentziehung vom 9.5.2005 an die Nachmieterin überlassen haben will und tatsächlich jedenfalls vor Anbringung des Antrags vom 18.5.2005 an diese überlassen hat. a) Der Herausgabeanspruch nach § 861 BGB wie auch der Unterlassungsanspruch nach § 862 BGB besteht auch dann, wenn der fehlerhafte Besitzer den Besitzer auf einen Dritten überträgt und nur noch mittelbarer Besitzer ist (OLG Köln, Urteil vom 9.8.1995 – 19 U 296/94, JurBüro 1996, 217, 218; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 861 Rdn. 7; Joost in Münchener Kommentar, BGB, § 861 Rdn. 6). Weil der besitzende Mieter im Falle der Doppelvermietung den Besitz berechtigtermaßen ausübt und er seinerseits alle Besitzschutzrechte hätte, wird zwar im allgemeinen im Falle der Doppelvermietung ein besonderes Rechtsschutzinteresse für die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den nicht besitzenden Vermieter verlangt, etwa indem er geltend machen kann, es sei damit zu rechnen, dass der Vermieter zur Einräumung des Mietbesitzes in der Lage ist (BGH, Urteil vom 11.12.1961 – VIII ZR 46/61, MDR 1962, 398, 399). Anders verhält es sich indes, wenn dem einen Mieter der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen und anschließend einem weiteren Mieter überlassen wird. Der in dem Urteil vom 19. 11.1998 – 8 U 6420/98 zum Ausdruck gekommenen abweichenden Auffassung des Kammergerichts (MDR 1999, 927) vermag die Kammer nicht beizutreten. Sie ist mit dem Zweck des possessorischen Besitzschutzes nicht zu vereinbaren. Nach dem Prinzip der Privatautonomie ist es zwar zunächst Sache des Vermieters, als Schuldner zu bestimmen, welche Gläubigerforderung er im Falle der Doppelvermietung erfüllt und welchem Gläubiger er Schadenersatz leistet (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.8.1996 – 17 W 22/96, NJW-RR 1997, 77). Hat er aber die Mietsache einmal einem Gläubiger überlassen, so verwehrt die Rechtsordnung dem Vermieter, diesen Besitz durch verbotene Eigenmacht zu entziehen oder zu stören, und lässt nach § 863 BGB gegenüber den Besitzschutzansprüchen des Betroffenen – von dem hier nicht einschlägigen Ausnahmefall des § 864 Abs. 2 BGB einmal abgesehen – nicht einmal Einwendungen aus materiellem Recht zu, um eine rasche Wiederherstellung des durch die verbotene Eigenmacht beeinträchtigten Besitzstandes zu ermöglichen. b) Auch im Übrigen hätten sich durchgreifende Einwände gegen die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung nicht rechtfertigen lassen. Befindet sich die herauszugebende Sache im Gewahrsam eines Dritten, der nicht zur Herausgabe bereit ist, wird der Herausgabeanspruch in der Weise vollstreckt, dass dem Gläubiger auf Antrag der Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache nach den Vorschriften über die Pfändung und Überweisung von Geldforderungen überwiesen wird (§ 886 ZPO). Da auch künftige Ansprüche pfändbar sind (Zöller/Stöber, ZPO, 24. Auflage, § 886 Rdn. 1), hätte der Vollstreckung nicht entgegen gestanden, wenn der Verfügungsbeklagten derzeit kein fälliger Herausgabeanspruch gegen den Nachmieter zustünde. Schließlich hätte auch das mögliche Unvermögen der Verfügungsbeklagten zur Herausgabe der Mietsache an den Verfügungskläger der Verfolgung der Besitzschutzansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Ist – wie im Streitfall – ungeklärt, ob der Schuldner noch erfüllen kann, ist er zur Leistung zu verurteilen, damit sich der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung davon überzeugen kann, ob er nicht doch in der Lage war, die geforderte Leistung zu erbringen. 4. Streitwert: bis zum 21.6.2005: 13.920,00 €; danach bis 5.000,00 €