13 O 49/23

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Der Kläger ist ein in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, als Berufsverband von Herstellern und Vertreibern von elektronischen Zigaretten und deren Zubehör die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern. Dem Kläger gehören mehr als 100 Produzenten, Großhändler, Importeure und Einzelhändler an, die elektronische Zigaretten einschließlich deren Bestandteile sowie Nachfüllbehälter und Zubehör vertreiben. Die Beklagte vertreibt Aromen, die sie auf der von ihr betriebenen Website www.f.de anbietet. Der Kläger trägt vor: Die Beklagte vertreibe Flüssigkeiten, die in elektronischen Zigaretten eingesetzt werden könnten und aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auch sollten. Dass die Aromen lediglich nach Verdünnung mit einer Base in E-Zigaretten eingesetzt werden könnten, stehe weder deren Einstufung als Substitute für Tabakwaren noch als Nachfüllbehälter entgegen. Diese Flüssigkeiten müssten daher nach dem Tabaksteuergesetz durch Anbringung von Steuerzeichen auf den Verkaufspackungen versteuert werden. Ferner unterlägen sie gewissen Kennzeichnungspflichten gemäß Tabakerzeugnisrecht. Die Beklagte vertreibe Produkte in dem erkennbaren Bemühen, die Vorschriften des Tabaksteuergesetzes zu umgehen. Seit dem 13.02.2023 – nach Ablauf der Übergangsfrist des Tabaksteuermodernisierungsgesetzes - finde der Steuerentstehungstatbestand, der an das Inbesitzhalten verbrauchssteuerpflichtiger Waren des steuerrechtlich freien Verkehrs anknüpfe, für die die Steuer im Steuergebiet noch nicht erhoben wurde, auch für Substitute für Tabakwaren Anwendung. Substitute für Tabakwaren seien auch nikotinfreie Mischkomponenten in Form von Glycerin, Propylenglykol oder Aromen. Aromen, die auch als Zusatzstoffe bei der Herstellung von Lebensmitteln eingesetzt werden könnten, seien dual-use-Produkte. Zumindest bei entsprechender Zweckbestimmung als Mischkomponenten für E-Zigaretten seien sie nach Auffassung der Finanzbehörden als Substitute für Tabakwaren zu qualifizieren. Bei dual-use-Produkten komme es auf den Verwendungszweck an, die das Erzeugnis aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise in der konkreten Aufmachung habe. Der Kläger habe durch einen am 14.03.2023 von dem Zeugen Q durchgeführten Testkauf bei der Beklagten die Produkte „F“, bestehend aus einem Aromakonzentrat und Propylenglykol, das Produkt „F1“, bestehend aus einem Aromakonzentrat und Propylenglykol und das Produkt „Glycerin“ (E 422)) erworben. Bei diesen Produkten handele es sich um Substitute für Tabakwaren. Dass es sich bei dem Produkt „F“ um ein Substitut für Tabakwaren handele, ergebe sich bereits aus der in Anlage K 6 ersichtlichen Auslobung auf dem Etikett des Produktes. Zwar werde dieses dort einerseits als Lebensmittelaroma bezeichnet. Andererseits befinde sich dort aber auch der Hinweis: „Bei E-Zigaretten Anwendung siehe www.F2.de “. Auch wenn diese Seite derzeit nicht mit einem Inhalt versehen sei, habe der Link noch bis ins Jahr 2020 hinein auf eine Website geführt, auf welcher eine Anleitung präsentiert worden sei, wie sich „Dampfer“ ihre Liquids selbst mischen können. Durch den Verweis auf diese Website habe die Beklagte sich diese Anwendungsmöglichkeit zu Eigen gemacht. Die Inhalte seien noch über das Internetarchiv abrufbar. Jedenfalls werde den angesprochenen Verkehrskreisen klar, dass die Beklagte für das Produkt F in Anspruch nehme, dass dieses zur Verwendung in elektronischen Zigaretten geeignet und bestimmt sei. Auch bei den weiteren Produkten, die im Rahmen des Testkaufs erworben worden seien, handele es sich um Substitute für Tabakwaren. Dies ergebe sich aus der Vertriebshistorie der betreffenden Produkte. Die Beklage sei mit ihren Produkten in der Zeit von 2015 bis 2020 auf Fachmessen für E-Zigaretten und Zubehör vertreten gewesen. Vor Verabschiedung des Tabaksteuermodernisierungsgesetzes habe das Produktsortiment der Beklagten wie das eines jeden anderen E-Zigarettenshops ausgesehen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in einer zwischenzeitlich pausierten G-Gruppe am 05.09.2021 die als Anlage K15 ersichtlichen Ausführungen dazu gemacht, dass man F Aromen dampfen könne und dass es sich bei der Beklagten um ein „Urgestein im Dampfermarkt“ handele. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage K15 verwiesen. In weiteren G-Postings habe der Geschäftsführer der Beklagten die Kunden darauf vorbereitet, dass die zur Verwendung in E-Zigaretten bestimmten Produkte in Zukunft als Lebensmittelzusätze vermarktet würden, zum Beispiel wie aus Anlage K16 ersichtlich. Angesichts dieser Vertriebsgeschichte sei sich zumindest ein nicht unerheblicher Teil der Bestandskunden der Beklagten darüber im Klaren, dass die vermeintlichen Lebensmittelaromen bzw. Lebensmittelzusatzstoffe in Wahrheit dazu geeignet und bestimmt seien, in elektronischen Zigaretten verwendet zu werden und die Deklaration als Lebensmittelaroma bzw. Lebensmittelzusatzstoff nur dazu diene, die Tabaksteuer zu umgehen. Die Beklagte vertreibe auch Tabakaromen, die zusätzlich den Hinweis enthielten, dass ein Einsatz in Speisen zwar unbedenklich, aber aufgrund des Geschmacks eher nicht empfehlenswert sei. Die Beklagte habe ferner gegen §§ 1 b, 26 TabakStG verstoßen, indem sie das Produkt Glycerin mit einer Füllmenge von 500 ml, das einen Steuerwert von 80,00 Euro netto habe, für 6,90 Euro brutto veräußert habe. Die Erzeugnisse der Beklagten, bei denen es sich um „Nachfüllbehälter“ iSd § 1 TabakerzG handele, seien auch Ohne Beipackzettel in deutscher Sprache und unzureichend gekennzeichnet vertrieben worden. Die Beklagte habe daher §3 15 Abs. 1 Nr. 1, 26 TabakerzG und §§ 15 Abs. 1 Nr.2, 27 TabakerzG zuwidergehandelt. Der Kläger könne von der Beklagten aus § 8, 3, 3a UWG i.V.m. §§ 1b, 17 TabStG. Unterlassung verlangen. Auch wenn steuerrechtliche Vorschriften grundsätzlich keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG darstellten, gelte bei den vorliegenden, in Rede stehenden Vorschriften des TabakStG eine Ausnahme. Zumindest solche Steuervorschriften seien als Marktverhaltensregelung zu betrachten, die als sogenannte Lenkungssteuern dem Schutz von Verbrauchern dienten oder der Sache nach Preisvorschriften darstellten. Der Kläger könne auch Ersatz der Abmahnkosten verlangen Der Kläger beantragt, 1. Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland a) Substitute für Tabakwaren in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, bei denen die Tabaksteuer noch nicht durch Verwendung von Steuerzeichen auf der Verpackung entrichtet wurde, wenn dies geschieht wie in Anlage K 6 und/oder Anlage K 7 und/oder Anlage K 8 wiedergegeben; und/oder b) Substitute für Tabakwaren zu einem Preis unterhalb des Steuerwerts gemäß Tabaksteuergesetz (TabStG) an Verbraucher abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wenn dies geschieht wie bei dem in Anlage K 8 wiedergegebenen Produkt; und/oder c) Nachfüllbehälter in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, aa) ohne einen in deutscher Sprache verfassten Beipackzettel gemäß § 26 Tabakerzeugnisverordnung (TabakerzV), und/oder bb) ohne einen auf der Packung angebrachten Hinweis gemäß § 27 TabakerzV, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, wenn dies jeweils geschieht wie in Anlage K 6 und/oder Anlage K 7 und/oder Anlage K 8 wiedergegeben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor: Der Kläger sei hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche nicht aktivlegitimiert. Es bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagte vertriebe ausschließlich ordnungsgemäß gekennzeichnete Lebensmittelaromen und deren Inhaltsstoffe an lebensmittelverarbeitende Betriebe und gelegentlich Verbraucher. Es bestehe kein konkretes Wettbewerbsverhältnis, noch nicht einmal Branchennähe. Die Beklagte vertreibe ihre Produkte ausschließlich für den Lebensmittelkonsum und habe sie entsprechend gekennzeichnet. Sofern Einzelpersonen jemals jene Lebensmittel zum Rauchen zweckentfremden sollten, was bestritten werde, wäre dies ein Einzelfall und nicht der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte vertreibe Produkte mit dem Etikett, das nach Angaben der Klägerin angeblich bei dem im Wege des Testkaufs erworbenen Produkt „F“ vorhanden gewesen sei, bereits seit dem Jahr 2022 nicht mehr. Der Hinweis sei vor dem 01.07.2022 bzw. 13.02.2023 rechtmäßig gewesen. Die Seite „F2.de“ sei von einem Dritten betrieben worden und mindestens seit 2020 offline. Dortige Seiteninhalte seien zumindest seit 3 Jahren nicht mehr abrufbar und für das vorliegende Verfahren unerheblich. Die Internetseite und das angegriffene Etikett stammten aus der Zeit vor der Gesetzesnovelle des Tabaksteuergesetzes. Die Beklagte verwende ausschließlich Etiketten für ihre Produkte, die die E entwerfe. Auf jedem ihrer Etiketten weise die Beklagte darauf hin, dass die Aromen ausschließlich zum Lebensmittelkonsum geeignet und bestimmt seien. Nach Ablauf der Abverkaufsfrist zum 13.02.2023 habe die Beklagte kein Aroma und insbesondere nicht das Aroma „F“ falsch gekennzeichnet beworben, angeboten oder vertrieben. Die nikotinfreien Mischkomponenten (Glycerin und Propylenglykol) sowie Aromen fänden breite Verwendung in der Lebensmittelindustrie. Ab 2022 habe die Beklagte den einzigen Hinweis auf das denkbare Verdampfen des Aromas „F“ unterlassen. Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten auf seinem privaten G-Account habe der Geschäftsführer als Privatperson und nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten, vorgenommen. Es sei unmöglich, dass die Beklagte dem Zeugen Q am 16.03.2023 das Produkt F mit den von der Klägerin behaupteten Etikett zugestellt habe. Es gebe keine Etiketten auf Vorrat. Die Etiketten würden nur bei Bedarf angefertigt. Damit sei ausgeschlossen, dass ein veraltetes Etikett aus dem Jahre 2022 oder davor auf einem Produkt aus 2023 angebracht werde. Das Produkt „F“, das der Kläger angeblich am 14.03.2023 erworben habe, stamme aus einem Testkauf im Jahr 2021, den der Kläger über seinen damaligen ersten Vorsitzenden Herrn Q getätigt habe. Der Testkäufer habe vor einer etwaigen Bestellung zudem bindend bestätigt, dass das Produkt ausschließlich für die Verwendung als Lebensmittel verwendet werde. Der Kläger mache in einem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht geltend, dass für Lebensmittelaromen keine Tabaksteuerpflicht bestehe. Danach sei der Vertrieb der Aromen auch dann nicht tabaksteuerpflichtig, wenn die Beklagte die Aromen als geeignet und bestimmt zum Rauchen anbieten würde, was sie nicht tue. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Q, L, L1 und E. Ferner hat es den Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 06.12.2023 (Blatt 383 ff. der Akten) verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte weder Unterlassungsansprüche noch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Abmahnung zu. Zwar ist für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses und zur Bejahung der Aktivlegitimation des Klägers ausreichend, dass der Kläger vorträgt, dass die Beklagte Lebensmittelaromen als Tabaksubstitute vertreibe. Die Kammer folgt auch der Auffassung der Finanzbehörden, wonach das Vertreiben von dual-use-Aromen die Tabaksteuerpflicht auslöst , wenn die Aromen mit der Zweckbestimmung vertrieben werden, als Liquids für E-Zigaretten eingesetzt zu werden. Doch ist die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht von dem Vortrag des beweispflichtigen Klägers überzeugt, wonach der Zeuge Q bei dem Testkauf im März 2023 das Produkt „F F“ mit dem in Anlage K6 (Blatt 46) abgebildeten Etikett erhalten hat, auf dem sich neben dem Hinweis „bei E-Zigaretten Anwendung siehe www.F2.de “ auch Piktogramme mit Zigaretten und einer Shisha befinden. Zwar hat der Zeuge Q ausgesagt, dass er bei der Beklagten nur diesen einen Testkauf gemacht habe und bei seiner Bestellung das Produkt „F F“ mit dem aus Anlage K6 ersichtlichen Etikett erhalten habe. Diese Aussage ist jedoch unvereinbar mit den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen L, L1 und E. Der Zeuge E hat überzeugend ausgesagt, dass es sich bei dem Etikett aus Anlage K6 um ein altes Etikett handele und er die alten Etiketten im März oder April 2022 sämtlich überarbeitet habe. Der Zeuge E hat ferner ausgesagt, dass nur Personen, die von der Beklagte Nutzungsrechte bekommen haben, auf den Ordner der Cloud zugreifen können. Die Zeugin L hat plausibel dargestellt, dass sie keine vorgefertigten Etiketten verwende, sondern stets das passende Etikett aus der Cloud heraussuche und mit dem Datum vervollständige. Sie hat ausgesagt, dass im Betrieb der Beklagten seit 2022 keine Etiketten mit den Piktogrammen von Zigarette und Shisha mehr verwendet werden. Diese Aussage wird bestätigt durch die Angaben des Zeugen L1, der ebenfalls bekundet hat, dass das Etikett bereits dreiviertel Jahr vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes nicht mehr verwendet worden sei und dass Etiketten nicht auf Vorrat ausgedruckt würden, sondern tagesaktuell bei Versendung der Ware. Auch der Geschäftsführer der Beklagten hat bei seiner persönlichen Anhörung bekundet, dass Etiketten nur aktuell aus der Cloud verwendet würden und dass Frau L lediglich ein Leserecht habe, die Etiketten also nicht modifizieren könne. Bei dieser Sachlage geht die Kammer von einem non liquet aus. Der Aussage des Zeugen Q stehen die Aussagen der Zeugen L, L1, E und die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber. Die Kammer kann nicht feststellen, dass das von dem Kläger vorgelegte Fläschchen mit dem in Anlage K6 abgebildeten Etikett aus dem Testkauf am 14.03.2023 stammt. Dem am Schluss der Beweisaufnahme gestellten Beweisantritt der Klägerin bzgl. der überreichten CD war nicht nachzugehen, da die Authenzität der Aufnahmen nicht im Termin zu überprüfen gewesen wäre und die Anberaumung eines weiteren Termins zur Verzögerung des entscheidungsreifen Rechtsstreits geführt hätte. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, dass unabhängig von der Verwendung des Etiketts bereits aus der Vertriebsgeschichte zu folgern sei, dass die Beklagte die Aromen auch als Liquid für E-Zigaretten anbiete, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass eine Zweckentfremdung durch Kunden ihr nicht zuzurechnen ist. Die früheren Hinweise und der Vertrieb von Lebensmittelaromen waren vor Inkrafttreten des Tabaksteuermodernisierungsgesetzes zulässig. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Beklagte danach noch Lebensmittelaromen mit der für Kunden ersichtlichen Zweckbestimmung des Einsatzes als Tabaksubstitute vertrieben hat. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten auf seinem privaten Account Ausführungen zum Anfall der Tabaksteuer und zum Abschalten der Seite „Fzertifiziert.det“ gemacht hat, sind diese Angaben der Beklagten ohnehin nicht zuzurechnen, da sie von dem Geschäftsführer der Beklagten als Privatmann erfolgt sind. Jedenfalls liegen sie so lange vor Inkrafttreten des Tabaksteuermodernisierungsgesetzes, dass hieraus beim Vertrieb der Aromen im Jahre 2023 nicht der Schluss gezogen werden kann, dass die angesprochenen Kundenkreise aufgrund der Jahre zurückliegenden Hinweise annahmen, dass die von der Beklagten als Lebensmittelaromen angebotenen Aromen auch als Liquids für e-Zigaretten eingesetzt werden könnten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.