17 O 63/19

Der Beklagten wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftilichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Gewinnspiel zu bewerben oder bewerben zu lassen, ohne bereits bei dessen Ankündigung darauf hinzuweisen, bis wann teilgenommen werden kann,wie die Gewinner ermittelt werden und welche Beschränkungen des Teilnehmerkreises gegebenenfalls bestehen, wenn dies wie aus der Anlage K1 ersichtlich geschieht. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2019 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist hinsichtlich des Anspruchs zu 1. gegen Sicherheitsleistung von 30.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist es gegen Sicherheitsleistung in Höhe vo 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Der klagende Verein ist im Vereinsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter der Nummer VR # eingetragen und verfolgt nach seiner Satzung u. a. den Zweck, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Der Kläger hat 21 direkte und 196 mittelbare, über Sammelmitgliedschaften vermittelte Mitglieder, die sich mit Möbeln, Küchen und Haushaltsgeräten beschäftigen. Wegen der Einzelheiten dieser Mitglieder wird auf die Anlage K6 verwiesen. Die Beklagte gehört zur A V und verkauft als Agenturgesellschaft im A-W in I im Namen und im Auftrag der A X. Sie erhält dafür von der X eine Erstattung der Personalplankosten. Im Mai 2019 wurde der Kläger auf einen 8-seitigen Werbeprospekt „A feiert Jubiläum!“ aufmerksam, der u.a. am 10.05.2019 der WAZ beilag, in den Verkaufshäusern auslag und auch im Internet abrufbar war. Auf der ersten Seite fand sich der Hinweis: „Mit großem Gewinnspiel! Weitere Informationen auf den Teilnahmekarten, die in unseren Häusern ausliegen oder auf: www.a.de “. Auf der letzten Seite des Prospekts finden sich Angaben zu den Verkaufshäusern und die Angabe „A X,“. Im Internet wurde dort auf einer Unterseite darüber informiert, dass der Teilnahmeschluss am 31.07.2019 war und die Gewinner ausgelost werden. Ausgeschlossen waren danach bei den Gewinnspielen Mitarbeiter der Unternehmensgruppe A und deren Angehörige sowie Minderjährige. Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 04.07.2019 ab, da in dem Werbeprospekt die Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels nicht mitgeteilt worden waren. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15.07.2019 zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung auf und bis zum 22.07.2019 zur Zahlung einer Kostenpauschale von 220,00 Euro. Der Kläger ist der Auffassung, dass die auch Beklagte für den Werbeprospekt wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist. Der Kläger beantragt: I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Gewinnspiel zu bewerben oder bewerben zu lassen, ohne bereits bei dessen Ankündigung darauf hinzuweisen, bis wann teilgenommen werden kann, wie die Gewinner ermittelt werden und welche Beschränkungen des Teilnehmerkreises gegebenenfalls bestehen, wenn dies wie aus der Anlage K1 ersichtlich geschieht. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger jeweils 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2019 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte verneint die Aktivlegitimation des Klägers. Sie ist insoweit der Auffassung, dass zwischen den direkten bzw. indirekten Mitgliedern, die sich mit dem Verkauf von Elektrogeräten beschäftigen und der Beklagten im Bereich des Verkaufs von Küchen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Anzahl der dann noch verbleibenden Mitglieder reiche nicht aus, um die erforderliche erhebliche Anzahl von betroffenen Gewerbetreibenden auf demselben Markt zu haben. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass sie als reine Agenturgesellschaft im Hinblick auf den Prospekt nicht passivlegitimiert sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen wie unstreitigen Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Diese Entscheidung beruht – gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefasst – auf folgenden Erwägungen: I. Der Kläger kann nach §§ 3, 8 Abs. 1, 5a Abs. 2 und 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG die begehrte Unterlassung verlangen. 1. Die Aktivlegitimation des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist gegeben. a) Der Kläger ist als eingetragener Verein rechtsfähig. Seine personelle und sachliche Ausstattung ist nicht zweifelhaft. Bereits der Name des Klägers weist eindeutig darauf hin, dass es sich um einen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen handelt. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Vereinszweck tatsächlich nicht gegeben wäre, sind nicht vorhanden. b) Der Kläger kann aber auch eine erhebliche Anzahl von betroffenen Gewerbetreibenden auf demselben Markt als unmittelbare oder – was ausreichend ist – mittelbare Mitglieder vorweisen. Ausgehend davon, dass der Prospekt vor allem als Beilage zur WAZ in den Verkehr gebracht wurde, ist mit Rücksicht auf deren Verbreitungsgebiet in räumlicher Hinsicht der vom Kläger zugrunde gelegte Radius von 50 Kilometer mindestens anzusetzen. Danach sind jedenfalls 213 Standorte von Mitbewerbern zu berücksichtigen, die Waren gleicher oder verwandter Art anbieten. Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH Urteil vom 16.11.2006, Az.: I-ZR 218/03, Rn. 17). Die erforderliche potenzielle Beeinträchtigung im Verhältnis zwischen der Beklagten, die sich mit dem hier relevanten Verkauf von Küchen inklusive Elektrogeräten befasst und den Verkauf der bloßen Geräte bei den Elektromärkten, die in erheblicher Zahl zu den Mitgliedern der Klägerin zu zählen sind, ist gegeben. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten hält das erkennende Gericht die auch vom OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 31.05.2018 (Az.: 9 U 4/18) herangezogene Konstellation, dass ein Kunde, der ein defektes Einbaugerät in seiner Küche ersetzen muss, gleich eine neue Küchenzeile komplett mit dem Gerät erwirbt, für praktisch relevant. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass diese Vorgehensweise bei einer teuren und möglicherweise noch nicht sehr alten Einbauküche wenig wahrscheinlich sein dürfte. Handelt es sich aber um eine kleine Küche mit einer sehr einfachen Küchenzeile, die zudem schon älter ist, ist die Überlegung, statt eines zu ersetzenden Einbaugerätes gleich eine preiswerte neue komplette Küchenzeile mit Geräten zu erwerben, durchaus lebensnahe. Auch im streitgegenständlichen Prospekt findet sich auf der zweiten Seite eine solche preiswerte Küchenzeile, die Anlass zu solchen naheliegenden Überlegungen geben kann. Unter Berücksichtigung der Elektrohändler kann der Kläger sich nach der vorgelegten Mitgliederliste (Anlage K6), bei der das Gericht keinen Anlass hat, deren Richtigkeit in Zweifel zu ziehen, auf 21 Standorte unmittelbarer Mitglieder berufen. Hinzuzurechnen sind weitere 26 Standorte von Mitgliedern, die der Einkaufsgesellschaft für L + X1 angehören, die Mitglied bei dem klagenden Verein ist. In der vorgelegten Satzung der Einkaufsgesellschaft ist in § 2 niedergelegt, dass diese den Zweck verfolgt, die Wirtschaftlichkeit gegenüber Großanbietern zu erhalten oder zu verbessern. Der Zielsetzung, durch einen Zusammenschluss die Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auszugleichen, ist das Einverständnis der einzelnen Gesellschafter zu entnehmen, dass der von ihnen beauftragte Verband durch die Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen ihre Interessen wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 2007, 610). Weiter hinzukommen 166 Standorte von Mitglieder des Mittelstandskreises für den Elektrofacheinzelhandel, für die das gleiche gilt. Denn dieser Verein verfolgt nach § 2 den Zweck, die Leistungsfähigkeit der Beteiligten mittelständischen Elektrofacheinzelhändler zu stärken und die Wettbewerbsfähigkeit seiner Mitglieder auf dem Markt der elektronischen Hausgeräte („weiße Ware“) zu stärken. Diese 213 jedenfalls zu berücksichtigenden Standorte sind eine erhebliche Anzahl von Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Darauf, dass diese Anzahl im Verhältnis zu allen anderen auf dem räumlichen Markt tätigen Unternehmen repräsentativ ist, kommt es nicht entscheidend an (vgl. OLG Naumburg a.a.O.). Vielmehr genügt, dass die Anzahl – was hier der Fall ist – ausreichend repräsentativ ist, um ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Verbandes auszuschließen. Insoweit haben sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit beim Kläger gezeigt. Daher kommt es auf den Vortrag der Beklagten zur Anzahl und Art der sonstigen Mitbewerber nicht an. 2. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Der Beklagten ist im Sinne einer Mittäterschaft der streitgegenständliche Prospekt zuzurechnen. Zwar ist die Beklagte selbst dort nicht namentlich genannt. Vielmehr ist nur der von ihr genutzte Standort in Herne, das dortige Verkaufshaus aufgeführt. Die Beklagte selbst hat aber betont, dass sie im Rahmen von Agenturgeschäften dort die Waren im Namen und auf Rechnung der A X verkauft und von dieser Gesellschaft keine Provisionen, sondern lediglich eine Erstattung der Personalplankosten erhält. Damit hat die Beklagte in diesem Gefüge aber, schon um die Erstattung der Personalkosten wirtschaftlich zu rechtfertigen, ein evidentes Interesse daran, dass genügend Waren umgesetzt werden, dass deren Verkauf auch gefördert wird. Folglich hat die Beklagte auch ein mittelbares Interesse an der konkreten Prospektwerbung. Die hier vorliegende Konstellation zeigt auf, dass die Werbung mit Wissen und Wollen der Agenturgesellschaften erfolgt, dass diese die Werbung tragen und leben, indem sie die beworbenen Waren vor Ort tatsächlich absetzen und die Prospekte zudem auch in ihren Verkaufshäusern auslegen. Diese Beteiligung reicht nach Überzeugung des Gerichts für eine Zurechnung aus. 3. Die Werbung für das Gewinnspiel auf der ersten Seite des Prospekts verstößt gegen § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG. Diese Regelung, die eigentlich für den elektronischen Rechtsverkehr gilt, verlangt für Gewinnspiele mit Werbecharakter, dass die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich, sowie klar und verständlich angegeben werden. Diese Regelung ist auch im nicht elektronischen Verkehr als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anzusehen. In dem auch der Beklagten zuzurechnenden Prospekt sind wesentliche Informationen (Personenkreis, Teilnahmeschluss, Gewinnermittlung) für das Gewinnspiel unterlassen worden, obwohl dort hinreichend Platz hierfür vorhanden gewesen wäre. Der Verweis auf die Homepage über die im Verkaufsraum ausliegenden Teilnahmekarten genügt hier nicht, weil damit ein zusätzlicher Aufwand verbunden ist, um die Informationen zu erlangen und diese damit nicht mehr leicht zugänglich sind. II. Der Kläger kann nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG die begehrte Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 220,00 Euro (inklusive Mehrwertsteuer) verlangen, weil die Abmahnung vom 04.07.2019 nach den obigen Ausführungen berechtigt war. Die Höhe der Kosten ist nicht zu beanstanden. Die begehrte Kostenpauschale von 220,00 Euro (inklusive Mehrwertsteuer) ist angemessen und nach den Erfahrungen des Gerichts nicht überzogen. Sie steht auch in Einklang mit den Pauschalen, die in vergleichbaren Fällen von der obergerichtlichen Rechtsprechung für erstattungsfähig erachtet werden. Die begehrten Zinsen waren unter Verzugsgesichtspunkten zuzusprechen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.