7 T 84/13

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.000,00 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. 1 G r ü n d e : 2 Wegen des Sachverhalts wird auf die Beschlüsse der Kammer vom 21.05.2010 in den Verfahren 7 T 586/09 sowie 7 T 617/09 und 7 T 101/10 (Bl. 640 ff. und 651 ff. GA) Bezug genommen. Der Beteiligte zu 1) war als Ergänzungsbetreuer zur Vertretung des Betroffenen in Wahrnehmung der Rechte in Bezug auf die Sparguthaben - ggfls. ehemaligen Sparguthaben des Betroffenen - bei der Volksbank N1 unter den Kontonummern # und # einschließlich der Geltendmachung eventueller Rückerstattungsansprüche bestellt. Diese Bestellung erfolgte mit Beschluss vom 16.02.2010, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 709 f. GA verwiesen wird. Der Beteiligte zu 1) beabsichtigte, die Guthaben auf den genannten Sparkonten zinsgünstig auf 2 Sparkonten bei der Sparkasse W anzulegen. Dazu musste ein bereits auf dem Girokonto des Betroffenen bei der Sparkasse W befindlicher Betrag von 41.952,51 € ausgesondert werden. Der noch auf dem Sparbuch bei der Volksbank N1 befindliche Betrag musste auf dieses Girokonto eingezahlt und dort ebenfalls wieder ausgesondert werden. Vor diesem Hintergrund erweiterte das Amtsgericht Recklinghausen die Ergänzungsbetreuung mit Beschluss vom 13.07.2010 um den Aufgabenkreis der Aussonderung der genannten Beträge vom Girokonto bei der Sparkasse W und deren dortige Neuanlage. Der Beteiligte zu 1) legte die genannten Sparguthaben entsprechend bei der Sparkasse W an. Der Beteiligte zu 1) hatte die alten und die neuen Sparbücher durchgängig in Besitz. Der Betroffene verstarb am 29.02.2012. Am 29.03.2012 gab der Beteiligte zu 1) die in seinem Besitz befindlichen Sparbücher beim Amtsgericht Recklinghausen in amtliche Verwahrung. Sie sind dem Beteiligten zu 2) im weiteren Verlauf ausgehändigt worden. 3 Das Betreuungsverfahren war dadurch geprägt, dass der Beteiligte zu 2) und sein Verfahrensbevollmächtigter als ehemaliger Betreuer des Betroffenen insbesondere durch Eingaben und Rechtsbehelfe stets versucht haben, in den Besitz der Sparbücher zu gelangen. Sie trugen insoweit vor, dies entspreche dem Willen des Betroffenen, der dem Beteiligten zu 2) und dessen Schwester seine Ersparnisse zuwenden wolle. Dem entsprechend wurden neben einer Vielzahl von Schriftsätzen des ehemaligen Betreuers und jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) zahlreiche handschriftliche, mit der Unterschrift des Betroffenen versehene Schreiben sowie vom Beteiligten zu 2) selbst verfasste Schriftstücke zu den Akten gereicht. Der Verfahrensbevollmächtigte als ehemaliger Betreuer erhob im Namen des Betroffenen u.a. Beschwerde gegen die Beschlüsse zur Bestellung des Ergänzungsbetreuers und Rechtsbeschwerde gegen einen der Kammerbeschlüsse vom 21.05.2010. Die Rechtsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen. Der Beteiligte zu 1) wurde im gesamten Betreuungsverfahren sowie in den Verfahren der Beschwerde und der Rechtsbeschwerde beteiligt. Hinsichtlich Inhalts und Umfangs der dort geführten Auseinandersetzungen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. 4 Der Beteiligte zu 1) hat 5 Vergütungsanträge gestellt, in denen er seinen Zeitaufwand zur Führung der Ergänzungsbetreuung im Einzelnen bezeichnet und einen Stundensatz in Höhe von 33,50 € zugrunde gelegt hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anträge vom 15.06.2010 (Bl. 752 f. GA), 04.10.2012 (Bl. 915 f. GA), 21.02.2011 (Bl. 924 GA) und 04.07.2011 (Bl. 446 GA) sowie vom 06.10.2011 (Bl. 970 GA) Bezug genommen. Mit dem ersten Vergütungsantrag hatte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2) sein Einverständnis erklärt. Später ist er den gefertigten Abrechnungen entgegen getreten, ebenso der Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung. Er hat seinerseits für seine Tätigkeiten in den Beschwerdeverfahren insgesamt 1.929,95 € sowie für die Vertretung im Verfahren der Verfassungsbeschwerde 1.890,91 € in Rechnung gestellt. 5 Mit Schreiben vom 11.09.2012 hat der Beteiligte zu 1) u.a. beantragt, mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anordnung der Ergänzungsbetreuung festzustellen, dass der Ergänzungsbetreuer berufsmäßig tätig geworden ist. Diese Feststellung hat das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 23.01.2013 getroffen. Dagegen hat der Beteiligte zu 2) mit Anwaltsschriftsatz vom 12.02.2013, beim Amtsgericht eingegangen am 14.02.2013, Beschwerde erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, eine rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit einer Betreuung vertrage sich nicht mit der Gesetzeslage und könne insbesondere nicht nach Beendigung der Betreuung nachgeholt werden, dies auch deshalb nicht, weil der Beteiligte zu 1) seinerseits den Bestellungsbeschluss nie mit dem Ziel einer Zuerkennung der Berufsmäßigkeit angefochten habe. Die Amtsrichterin sei für die Entscheidung nicht zuständig gewesen. Es sei nicht zu erkennen, weswegen die Tätigkeit des Beteiligten zu 1) als berufsmäßig einzuordnen sei. Er sei nicht erreichbar gewesen und habe den Betroffenen nicht besucht. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. 6 II. 7 Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gem. § 58 Abs. 1 FamFG ist zurückzuweisen. 8 Dabei ist von einer Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2) gem. § 59 Abs. 1 FamFG auszugehen. In einem notariellen Testament aus dem Jahr 2010 ist der Beteiligte zu 2) als Erbe des Betroffenen eingesetzt. Der Beteiligte zu 2) stützt seine Beschwerde stillschweigend darauf, als Erbe des Betroffenen beschwerdeberechtigt zu sein. Es ist anerkannt, dass der Betreute selbst gegen den Ausspruch der berufsmäßigen Führung der Betreuung Beschwerde einlegen kann, da der Betreuer durch diesen Ausspruch einen Vergütungsanspruch gegen den Betreuten erwirkt. Es ist davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 2) in diese Rechtsposition des Betreuten eingerückt ist und der Vergütungsanspruch nicht nur eine mittelbare Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Interessen in Gestalt einer Belastung des Nachlasses mit Vergütungsansprüchen darstellt. 9 Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist unbegründet. Das Amtsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Beteiligte zu 1) die Ergänzungsbetreuung von Anfang an berufsmäßig geführt hat. 10 Dabei ist gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RpflG eine richterliche Zuständigkeit auch für diese nachträgliche Feststellung anzunehmen. Die Wahl zwischen einem ehrenamtlichen und einem berufsmäßig tätigen Betreuer erfolgt gem. § 1897 BGB, welcher § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RpflG unterfällt. Dementsprechend sieht § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, dass grundsätzlich bei Bestellung des Betreuers festzustellen ist, dass die Betreuung berufsmäßig geführt wird. Die Feststellung der Berufsmäßigkeit ist also eng mit dem Vorgang der Bestellung des Betreuers verknüpft. Diese ist dem Richter vorbehalten. Letztlich ist die Feststellung der Berufsmäßigkeit ein Teil des Vorgangs der Betreuerbestellung. Hieraus folgt, dass auch die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit eine richterliche Amtstätigkeit ist (so auch BayObLG FamRZ 2001, 1484). 11 Die Feststellung der Berufsmäßigkeit der Ergänzungsbetreuung konnte vorliegend auch nachträglich mit Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt erfolgen und zwar auch nach Beendigung der Betreuung durch den Tod des Betroffenen. Ob eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit erfolgen kann, ist umstritten (vgl. Staudinger-Bienwald, BGB, § 1836, Rn. 27; Münchener Kommentar-Wagenitz, BGB, 6. Aufl., § 1836, Rn. 6; JURIS PK-BGB, § 1836, Rn. 16, 28). Teile der Literatur halten eine solche nachträgliche Feststellung nur im Wege der Beschwerde gegen den Bestellungsbeschluss für möglich. Für den Fall der Beschwerde hat auch der Bundesgerichtshof die Möglichkeit einer nachträglichen Feststellung bejaht (BGH FamRZ 2006, 111 ff.).Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung hält die Feststellung der Berufsmäßigkeit für jederzeit nachholbar (OLG Nauenburg, zitiert bei Münchener Kommentar-Wagenitz, a.a.O.). Andere halten sie wiederum dann für möglich, wenn die Feststellung der Berufsmäßigkeit bei der Bestellung irrtümlich unterblieben ist (OLG Hamm, zitiert bei Münchener Kommentar-Wagenitz, a.a.O.). Die Kammer hält die nachträgliche Feststellung auch außerhalb einer Beschwerde gegen den Bestellungsbeschluss und unabhängig von den Voraussetzungen einer Beschlussberichtigung für möglich (so auch Palandt-Götz, BGB, 72. Aufl., § 1 VBVG, Rn. 8). Einer Auslegung des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass ein Vergütungsanspruch des Betreuers bei Unterbleiben einer ausdrücklichen Feststellung bei seiner Bestellung schlechthin ausgeschlossen sein sollte (vgl. OLG Hamm BtPrax 2008, 136 f.). Ausschlaggebend ist insoweit, dass der Gesichtspunkt einer frühestmöglichen Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit von Vergütungsansprüchen nach der Gesetzeslage nicht absolut gesetzt ist. § 1836 Abs. 2 BGB zeigt, dass sogar ohne Feststellung der Berufsmäßigkeit eine angemessene Vergütung bewilligt werden kann. Die Möglichkeit einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass möglicherweise erst nach Bestellung des Betreuers die notwendigen Feststellungen bezüglich der Berufsmäßigkeit seiner Tätigkeit in Erfahrung gebracht werden können. Dann darf eine unter Umständen dringliche Betreuerbestellung nicht durch die Aufklärung zu Fragen der Vergütungsfähigkeit verzögert werden. Die rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit setzt aber voraus, dass deren Voraussetzungen schon zu dem Zeitpunkt vorgelegen haben, bis zu dem sich die Rückwirkung erstreckt. Dabei entspricht es verfahrensökonomischen Gesichtspunkten, eine Nachholung der Feststellung auf Antrag zuzulassen, statt den Betreuer insoweit auf den Beschwerdeweg zu verweisen (vgl. JURIS PK-BGB, § 1 VBVG, Rn. 16, 18). 12 Auch die Beendigung der Betreuung durch den Tod des Betroffenen steht einer rückwirkenden Feststellung der Berufsmäßigkeit nicht entgegen. Zwar ergibt sich grundsätzlich aus dem Wesen der Betreuung, dass diese mit dem Tod des Betroffenen endet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nach dem Tod des Betreuten keine Regelungen in Vergütungsfragen mehr getroffen werden könnten. Dies ergibt sich bereits daraus, dass regelmäßig im nicht vorhersehbaren Zeitpunkt des Todes des Betroffenen noch Vergütungsansprüche offen sein können. Desweiteren können in Fällen der Notgeschäftsführung des Betreuers nach dem Tod des Betroffenen gem. §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1893 Abs. 1, 1698 a, 1698 b BGB auch noch neue Vergütungsansprüche entstehen. Im Hinblick auf die Vergütungsansprüche tritt mit dem Tod des Betroffenen also noch keine Beendigung des Verfahrens ein. Für die Prüfung dieser Ansprüche sind konsequenterweise auch die oben beschriebenen Grundsätze über die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit heranzuziehen. 13 Das Amtsgericht hat die Berufsmäßigkeit der Amtsführung des Beteiligten zu 1) zu Recht festgestellt. Dabei ist keine Berufsmäßigkeit im Sinne der Regelfälle des § 1 Abs. 1 Satz 2 VBVG gegeben. Diese Vorschrift enthält nur Regelbeispiele für eine Berufsmäßigkeit. Auch andere Umstände können eine solche jedoch ergeben. Eine Gesamtbetrachtung der Tätigkeiten des Beteiligten zu 1) ergibt vorliegend die Berufsmäßigkeit seiner Amtsführung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VGVG. 14 Nach dieser Gesamtbetrachtung wurde die Arbeitskraft des Beteiligten zu 1) in einem Umfang in Anspruch genommen, der nicht erwarten ließ, dass er seinen Pflichten wie ein Einzelbetreuer außerhalb seiner Berufstätigkeit in Erfüllung einer allgemeinen staatsbürgerlichen Pflicht nachkommt (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 556 ff.). Dabei sind die zur alten Rechtslage in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Unterscheidung zwischen berufsmäßiger und ehrenamtlicher Betreuung weiterhin heranzuziehen. Es gibt nämlich keinen Grund zu der Annahme, dass die Voraussetzungen einer Berufsbetreuung durch die gesetzlichen Neuregelungen verschärft werden sollten (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.). In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts war bereits vor Inkrafttreten des Betreuungsrechts klargestellt, dass eine unentgeltliche Führung von Vormundschaften nur dann in Betracht kommt, wenn dies dem Leitbild der echten Einzelvormundschaft, die als allgemeine staatsbürgerliche Pflicht in der Freizeit zu erfüllen ist, entspricht (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2001, 790 ff.). Nach diesen Grundsätzen ist die Feststellung der Berufsmäßigkeit vorliegend auch nicht dadurch gehindert, dass der Beteiligte zu 1) als Rechtsanwalt und Notar bereits in den Ruhestand getreten ist. Entscheidend ist, dass ihm die Betreuung gerade im Hinblick auf seine berufliche Ausbildung und seine fachlichen Kenntnisse übertragen wurde. Für die Übertragung der Ergänzungsbetreuung auf den Beteiligten zu 1) gab dessen berufliche Qualifikation den Ausschlag. In einem solchen Fall ist die Feststellung der Berufsmäßigkeit gerechtfertigt (OLG Frankfurt, a.a.O.). Bei Rechtsanwälten und Steuerberatern ist bereits im Regelfall von einer berufsmäßigen Führung der Betreuung auszugehen, da zu deren tradierten Berufsbild die fachkundige Wahrnehmung fremder Interessen gegen Vergütung gehört. Etwas anderes würde gelten, wenn - was hier eindeutig nicht der Fall ist - der Rechtsanwalt etwa aufgrund seiner persönlichen Bindung zu dem Betreuten oder dessen Familie mit dem Betreueramt betraut wird (Münchener Kommentar-Wagenitz, a. a. O., § 1 VBVG, Rn. 3). Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles ergeben die Berufsmäßigkeit der vorliegenden Betreuung. Bereits die Beschlüsse zur Bestellung des Beteiligten zu 1) als Ergänzungsbetreuer ergeben, dass die berufliche Qualifikation des Beteiligten zu 1) den Ausschlag für seine Bestellung gab. Mit der Führung der Ergänzungsbetreuung war ein hohes Maß an Verantwortung verbunden. Sie war keineswegs auf eine bloße Verwahrung der Sparbücher beschränkt. Sie bezog sich auf Sparguthaben von ca. 90.000,00 €. Sie erstreckte sich auf die Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen an diesen Sparguthaben einschließlich der Geltendmachung eventueller Rückerstattungsansprüche - und zwar in einer Situation, in der der Beteiligte zu 2) und sein Verfahrensbevollmächtigter mit allen Mitteln versuchten, eine Übertragung der Sparguthaben auf den Beteiligten zu 2) und seine Schwester zu erreichen, u.a. mit dem Vortrag, der Betroffene habe diese Guthaben bereits schenkweise übertragen. Die Überprüfung dieses Vortrags war wesentlicher Bestandteil der geführten Beschwerdeverfahren, die einen außergewöhnlichen Arbeits- und Zeitaufwand erforderten. Das hohe Maß der Verantwortung für den Beteiligten zu 1) gab sich auch aus der Höhe der streitigen Summe und bestand darin, in den verfahrensmäßigen Zusammenhängen dem objektiven Wohl des Betroffenen Rechnung zu tragen. Dem Beteiligten zu 1) wurden die umfangreichen Eingaben der Beteiligten zu 2) und seines Verfahrensbevollmächtigten zugeleitet. Dies bedingte stets aufs Neue eine zeit- und arbeitsaufwändige Prüfung der dortigen Argumentation und macht entsprechende darauf bezogene Stellungnahmen notwendig. Hinsichtlich Umfang und Schwierigkeit dieser Auseinandersetzungen wird auf die Kammerbeschlüsse vom 21.05.2010 sowie die Vermerke über die Anhörungen der Beteiligten in den Beschwerdeverfahren am 17.02.2010 (Bl. 454 ff. GA) und 20.04.2010 (Bl. 607 ff. GA) Bezug genommen. Ein derart hohes Maß an Verantwortung entspricht in keiner Weise dem Leitbild der mit Laienkenntnissen in der Freizeit zu führenden ehrenamtlichen Betreuung. Hinzu kommt, dass der Beteiligte zu 1) auch in zahlreichen anderen, mit Schwierigkeiten verbundenen Betreuungsverfahren im Hinblick auf seine fachliche Qualifikation als Betreuer bestellt wurde. Insoweit wird auf den Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts Recklinghausen vom 18.02.2013 Bezug genommen. 15 Das Amtsgericht hat somit zu Recht nachträglich die Berufsmäßigkeit der Amtsführung des Beteiligten zu 1) seit dem 16.02.2010 festgestellt. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) war deshalb zurückzuweisen. 16 Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131, 30 KostO und orientiert sich an den vom Beteiligten zu 1) geltend gemachten Vergütungsforderungen. 17 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG. Der vorliegende Fall wirft verallgemeinerungsfähige rechtliche Fragen dahingehend auf, unter welchen Voraussetzungen die Berufsmäßigkeit einer Betreuung nachträglich mit Rückwirkung festgestellt werden kann. 18 Rechtsmittelbelehrung: 19 Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Diese kann nur binnen einer Frist von 1 Monat nach Zustellung dieses Beschlusses bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe, eingelegt werden können, und zwar durch Einreichung einer Beschwerdeschrift in deutscher Sprache, die von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein muss. 20 Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde, enthalten. 21 Fällt das Ende der Rechtsbeschwerdefrist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächsten Werktages.