14 O 181/11

Unwirksamkeit einer Bring-or-Pay-Klausel; Schadensersatz statt Leistung bei Minderlieferung • Eine Bring-or-Pay-Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann nach § 307 BGB unwirksam sein, wenn sie Leistung und Nichtleistung im Ergebnis gleichbehandelt und den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. • Ein Vertrag unterliegt nicht schon wegen behaupteter Verstöße gegen Vergaberecht oder Beihilferecht der Nichtigkeit, wenn die behaupteten Umstände nicht substantiiert dargelegt oder der berufene Dritte nicht betroffen ist. • Besteht ein wirksamer Vertrag, kann der Anspruch des Gläubigers bei Nichterfüllung aus Schadensersatz nach §§ 280, 281 BGB geltend gemacht werden; Schadensermittlung muss realistische Einsparungen und Ersatzbeschaffungen berücksichtigen. Die Klägerin betreibt eine Müllverbrennungsanlage; die Beklagte schloss mit ihr 2006 einen Liefervertrag über 20.000 t Basisabfall jährlich in Quartalen zu je 5.000 t mit einer Bring-or-Pay-Klausel. Nach üblichen Preisanpassungen lieferte die Beklagte ab 2010 nicht mehr oder unzureichend und kündigte im August 2010. Die Klägerin forderte Zahlungen aus der Bring-or-Pay-Klausel und hilfsweise Schadensersatz für die fehlenden Mengen. Die Beklagte rügte die Unwirksamkeit der Klausel, brachte Nichtigkeitsgründe aus Vergabe- und Beihilferecht sowie eine berechtigte Kündigung und Preisanpassungsansprüche vor. Das LG prüfte Wirksamkeit der Klausel, Nichtigkeit des Gesamtvertrags, Kündigungsgründe und ersatzfähigen Schaden. • Die Hauptforderung aus der Bring-or-Pay-Klausel ist unzulässig: Die Klausel stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar und unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB; sie benachteiligt die Beklagte unangemessen, weil Leistung und Nichtleistung im Ergebnis gleich behandelt werden und kein Ausgleich besteht. • Der Anlieferungsvertrag als Ganzes ist nicht nichtig wegen Verletzung der Vergabeverordnung; eine analoge Anwendung führt nicht zur Nichtigkeit, weil kein übergangener Bieter gegeben war und die Beklagte den Zuschlag erhalten hatte; ferner wäre ein Rückgriff auf Nichtigkeit wegen Vergabeverstoßes treuwidrig, da die Beklagte eigenes bewusstes Verhalten einräumte. • Auch eine Nichtigkeit nach Beihilferecht (§ 134 BGB i.V.m. EGV/AEUV) scheidet aus: Es fehlen tragfähige Anhaltspunkte für staatliche begünstigende Leistungen; die behaupteten Marktpreisvergleiche sind ungeeignet, die Voraussetzungen darzulegen. • Eine Gesamtnichtigkeit nach §§ 306 Abs.3, 139 BGB liegt nicht vor: Die behauptete Untrennbarkeit der Verträge ist unsubstantiiert; selbst bei Wegfall der Klausel wäre dem Klägerin Schadensersatz geblieben, so dass keine unzumutbare Härte vorliegt. • Die Kündigung der Beklagten war weder außerordentlich noch ordentlich begründet: Es liegen keine vertragswidrigen Konkurrenzhandlungen der Klägerin vor und kein anzuerkennender Preisanpassungsanspruch aus § 11 Nr.1, der eine Kündigung rechtfertigen würde; Fristverletzungen stehen einer auf diesen Gründen gestützten Kündigung entgegen. • Mangels wirksamer Bring-or-Pay-Klausel steht der Klägerin stattdessen ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 281 BGB zu: Die Beklagte hat ihre Lieferpflichten verletzt; der zu ersetzende Schaden bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Zustand bei ordnungsgemäßer Erfüllung und berücksichtigt ersparte Aufwendungen und notwendige Ersatzbeschaffungen. • Die Schadensberechnung ist in den Quartalen III/2010 bis II/2011 nachvollziehbar: für III/2010 wurden ersparte Betriebsaufwendungen und entgangene Stromerlöse angesetzt; für die folgenden Quartale Ersatzbezüge zu einem realistischen Preis, wobei die Klägerin zumutbare Schadensminderungspflichten beachtet hat. • Zinsen stehen der Klägerin aus §§ 286, 288 BGB zu, da der Schadensersatzanspruch als Aliud mit der Fälligkeitsfolge in Verzug geraten ist. Die Klage ist in der Hauptsache abgewiesen; die hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche werden teilweise zugesprochen. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.477.081,22 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen in den im Tenor genannten Zeiträumen. Die Gerichtskosten hat die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 % zu tragen. Begründend ist festzuhalten, dass die vertragliche Bring-or-Pay-Klausel nach § 307 BGB unwirksam ist, sodass die Klägerin auf Schadensersatz aus §§ 280, 281 BGB zurückgreifen musste und hierfür die beklagten Minderlieferungen wirtschaftlich ausgeglichen werden. Die weitergehenden Klageanträge sind mangels Wirksamkeit der Klausel, fehlender Vertragssprengung durch Vergabe- oder Beihilfebedenken und unbegründeter Kündigung abzuweisen.