3 O 365/20

Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr genutzten Räumlichkeiten im Hause E. x, xxxxx F., xxx m² Erdgeschoss, xx m² 1. Obergeschoss und xx m² Kellergeschoss nebst Zubehör, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 54.000,00 €, wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die Parteien streiten über die Kündigung eines Gewerbemietvertrages und die Herausgabe der Mietsache. Die Klägerin ist Mieterin des Objektes E. x in xxxxx F.. Die Beklagte ist Untermieterin der Klägerin in Bezug auf die im Tenor näher bezeichneten Räumlichkeiten. Hierbei handelt es sich um ein ehemaliges G., in dem die Klägerin zunächst selbst eine H. unter der Bezeichnung „I.“ betrieben hatte. Zwischen den Parteien ist ein monatlicher Mietzins i.H.v. 3.539,63 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung i.H.v. 1.800,00 €, zuzüglich einer Umsatzsteuer in Höhe von derzeit 16 %, also 854,34 € vereinbart. Dies ergibt eine Gesamtmiete von 6.193,97 €. In § 1 des Untermietvertrages ist folgendes geregelt: „Der Untermieter tritt mit Zustimmung des Mieters und des Vermieters in diese bestehenden Verträge mit Wirkung zum xx.xx.20xx ein. … Die aktuelle monatliche Miete ist vom Untermieter mit Wirkung vom xx.xx.20xx auf das nachfolgende Konto des Mieters zu zahlen: …“ Im Rahmen des Hauptmietvertrages ist unter § 8 geregelt: „§ 8 Beschränkung von Aufrechnung, Zurückbehaltung und Minderung 1. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins und den Mietnebenkosten nicht mit einer Gegenforderung aufrechnen, ausgenommen, es handelt sich um eine unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderung. 2. Ein etwaiges Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht wegen einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung kann der Mieter nur ausüben, wenn er diese Absicht mindestens einen Monat vorher dem Vermieter schriftlich angekündigt hat. 3. Ein Minderungsrecht wegen Mängeln des Mietgegenstandes kann der Mieter nur ausüben, wenn er dies dem Vermieter einen Monat zuvor schriftlich angezeigt hat oder der Minderungsanspruch rechtskräftig festgestellt ist.“ Neben dem vorbezeichneten Untermietvertrag haben die Parteien unter anderem weiterhin eine „Nutzungsvereinbarung“ geschlossen. Diese beinhaltet, dass die Beklagte Zutritt zu den an die Mietfläche angrenzenden Räumlichkeiten hat, in denen sich die Notbeleuchtungsanlage befindet, welche Teil des Brandschutzkonzeptes für den Betrieb eines K. in den Räumlichkeiten des Beklagten ist. Aufgrund der Corona Schutzverordnung NRW ist es der Beklagten seit J. 20xx verboten, in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten einen „K.“ zu betreiben. Die Beklagte hat in den Monaten X und X 20xx keine Miete an die Klägerin bezahlt. Im Monat X 20xx hat die Beklagte 50 % der Miete an die Klägerin gezahlt. In den Monaten X, X, X, X 20xx sowie x und x 20xx hat die Beklagte an die Klägerin keine Miete gezahlt. Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom xx.xx.20xx, sowie xx.xx.20xx fristlos gekündigt. Darüber hinaus wurde die fristlose Kündigung weiterhin mit Schriftsatz vom xx.xx.20xx im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits seitens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat hinsichtlich der nicht bzw. nur teilweise erfolgten Mietzinszahlungen die Aufrechnung wegen behaupteter, aber bestrittener Forderungen unter anderem aus einer angeblich seitens der Klägerin zu vertretenden Verschmutzung der Mietfläche der Beklagten erklärt. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schreiben vom xx.xx.20xx (Anl. 9) unter Z. 4 die wörtlich erklärt: „Eine vertragsgemäße Nutzung ist aus einem weiteren Grund nicht möglich. Denn der Brandschutz ist nicht mehr gegeben. Sie wissen dies. Brandschutz geht im Übrigen vor Bestandsschutz. Unsere Mandantin darf im Moment nicht betreiben und zwar aus Gründen, die allein im Verantwortungsbereich der Untervermieterin liegen. Das bedeutet zugleich, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Miete und Nebenkosten - wie erwähnt: soweit sie überhaupt besteht - jedenfalls seit Baubeginn nicht mehr existiert. Sie lebt frühestens dann wieder auf, wenn der Brandschutz nachgewiesen ist.“ Die Klägerin ist der Ansicht, die Bedingungen des Hauptmietvertrages seien Bestandteil der Vereinbarung der Parteien des Untermietvertrages geworden seien, sodass § 8 des Hauptmietvertrages auch auf den Untermietvertrag Anwendung finde. Die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen sei daher ausgeschlossen. Auch habe die Beklagte eine Minderung der Miete nicht rechtmäßig vornehmen können, da sie eine Minderung jedenfalls nicht schriftlich entsprechend der Anforderungen des § 8 Z. 3 des Hauptmietvertrages angekündigt habe. Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, die behördlich angeordneten Betriebsschließungen aufgrund der Corona Pandemie seien keine Mietmängel, die Beklagte könne hieraus keine Rechte gegen die Klägerin herleiten. Die Untersagung des Betreibens einer Diskothek aufgrund der Corona Schutzverordnung liege ausschließlich im Risikobereich der Beklagten als Untermieterin Die Klägerin beantragt, die Beklagte wird verurteilt, die von ihr genutzten Räumlichkeiten im Hause E. x, xxxxx F., xxx m2 Erdgeschoß, xx m2 1. Obergeschoß und xx m2 Kellergeschoß nebst Zubehör, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei Verpflichtungen aus den zwischen ihnen geschlossenen Verträgen nicht nachgekommen, sodass das Mietobjekt mehrere Mängel aufgewiesen habe. So habe sie pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, dass die streitgegenständlichen Mieträumlichkeiten vor Verschmutzungen durch Bauarbeiten Dritter geschützt, zudem sei die Brandschutzanlage nicht funktionsfähig. Die Beklagte ist der Ansicht, die Regelungen des Hauptmietvertrages, somit auch dessen § 8, seien auf den zwischen den Parteien bestehenden Untermietvertrag nicht anwendbar. Jedenfalls sei mit Schreiben vom xx.xx.20xx (Anlage 9) unter Ziffer 4 d) eine Minderung gegenüber der Klägerin, wegen der nicht gegeben Funktionsfähigkeit der Brandschutzanlage, auch im Sinne des § 8 des Hauptmietvertrages rechtzeitig angekündigt worden. Insgesamt wären somit keine ausreichenden Mietrückstände gegeben, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden. Die Corona Pandemie würde darüber hinaus einen Wegfall der Geschäftsgrundlage begründen, auch deswegen würde eine Mietzahlungspflicht der Beklagten entfallen. Jedenfalls sei die vorliegende außerordentliche Kündigung treuwidrig, weil diese darauf basiere, dass der Beklagte aufgrund der besonderen Pandemiesituation sein Geschäft nicht betreiben könne. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietsache gemäß § 546 Abs. 1 BGB. Das streitgegenständliche Mietverhältnis zwischen den Parteien ist jedenfalls aufgrund der mit Schriftsatz vom xx.xx.20xx erklärten außerordentlichen Kündigung beendet worden. In diesem Zeitpunkt war die Beklagte als (Unter-)Mieterin jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Verzug, sodass die Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 b) BGB sowie § 1 des Untermietvertrages (Anl. B3) i.V.m. § 16 Nr. 1 b des Hauptmietvertrages (Bl. 145 ff. der Akte) zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war. 1. Zur Überzeugung des Gerichts ist die Anwendung der Regelungen des Hauptmietvertrages, demnach auch die §§ 8 und 16, für das zwischen den Parteien geschlossene Untermietverhältnis vereinbart worden. Im § 1 des Untermietvertrages befindet sich der folgende Passus: „Der Untermieter tritt mit Zustimmung des Mieters und des Vermieters in diese bestehenden Verträge mit Wirkung zum xx.xx.20xx ein. … Die aktuelle monatliche Miete ist vom Untermieter mit Wirkung vom xx.xx.20xx auf das nachfolgende Konto des Mieters zu zahlen: …“ Zwar ist ein „Eintritt“ in den Hauptmietvertrag, wie er in § 1 des Untermietvertrages dem Wortlaut nach vereinbart ist, unstreitig nicht erfolgt, dennoch spricht bereits der weitere Wortlaut des Untermietvertrages dafür, dass hier tatsächlich nur die Regelungen des Hauptmietvertrages auf das Untermietverhältnis übertragen werden sollten. So ist beispielsweise ebenfalls in § 1 des Untermietvertrages geregelt, dass die Untermieterin die Miete an den „Mieter“, also den Untervermieter zu zahlen hat. Bei einem gewollten Eintritt in den Hauptmietvertrag, wäre aber die Miete grds. an den Hauptvermieter zu entrichten. Darüberhinaus scheint auch die Beklagte die Regelung dahingehend verstanden zu haben, dass die Regeln des Hauptmietvertrages auch auf den Untermietvertrag anzuwenden seien. So nimmt sie beispielsweise im Schreiben vom xx.xx.20xx (Anlage 9) unter Ziffer 4 c) in Bezug auf das Untermietverhältnis selber Bezug auf die Regelungen des Hauptmietvertrages. 2. Die Beklagte befindet sich im X 20xx auch in Verzug mit 2 Monatsmieten. Dies unabhängig von der Frage, ob die seitens der Beklagten behaupteten Mietmängel (Verschmutzung; nicht gegebene Funktionsfähigkeit der Brandschutzanlage) tatsächlich vorlagen. Denn den Mietzahlungsverpflichtungen seitens der Beklagten entgegengehaltene Aufrechnungen und Minderungen reduzieren jedenfalls in diesem Zeitpunkt die Mietzahlungspflicht der Beklagten nicht so weit, dass der Rückstand weniger als 2 Monatsmieten betragen würde: Die zwischen den Parteien unter Bezugnahme auf § 8 des Hauptmietvertrages vereinbarte Beschränkung von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechten sowie der Minderung ist rechtmäßig. Hiernach ist der Mieter nur berechtigt gegenüber dem Mietzins und den Mietnebenkosten mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung aufzurechnen. Ein Minderungsrecht wegen Mängeln des Mietgegenstandes kann der Mieter nur ausüben, wenn er dies dem Vermieter einen Monat zuvor schriftlich angezeigt hat oder der Minderungsanspruch rechtskräftig festgestellt ist. Gemäß der obergerichtlichen Rechtsprechung dürfen Minderungsausschluss und Aufrechnungsverbot formularmäßig vereinbart werden, solange Bereicherungsansprüche des Mieters wegen vorhandener Mängel nicht ausgeschlossen sind (vgl. z.B. OLG Düsseldorf Urteil vom 31.05.2005, I-24 U 12/05). Bereicherungsansprüche sind vorliegend nicht ausgeschlossen, sodass die betreffenden Beschränkungen wirksam vereinbart werden konnten. a) Demzufolge ist es der Beklagten rechtlich nicht wirksam möglich, mit den seitens der Klägerin bestrittenen Mängelforderungen gegen die Mietzahlungsverpflichtung aufzurechnen. Die seitens der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche sind also für die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung durch die Klägerin unerheblich. b) Auch eine mögliche Minderung reduziert den geschuldeten Mietzins durch die Beklagte nicht soweit, dass diese im X 20xx nicht mit 2 Monatsmieten in Verzug gewesen wäre: Das Gericht hält zwar, die seitens der Beklagten in dem Schreiben vom xx.xx.20xx (Anlage 9) unter Ziffer 4 d) abgegebene Erklärung für ausreichend, um diese seitens der Klägerin als Minderungsankündigung verstehen zu müssen. Diese würde aber aufgrund des vereinbarten Ankündigungszeitraums von einem Monat, erst ab dem Monat Oktober zur berechtigten Minderung der Mietzinszahlung (bei tatsächlichem Vorliegen des behaupteten Mangels) führen. Die Klägerin hat aber weder für die berücksichtigungsfähigen Monate x 20xx und x 20xx eine Mietzinszahlung an die Klägerin geleistet, sodass sich hieraus bereits die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung ergeben. Aufgrund des in Art. 240 § 2 Abs. 1 EGBG sind Kündigungen wegen Corona bedingter Mietrückstände für die Monate x – x 20xx ausgeschlossen. 3. Auch über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB ist vorliegend nicht die vollständige Mietzinszahlungspflicht durch die Beklagte entfallen, sodass auch hieraus keine Unwirksamkeit der erklärten außerordentlichen Kündigung folgen kann: Das Gericht versteht die durch den Gesetzgeber im Rahmen des Art. 240 § 7 EGBGB neu statuierte Regelung dahingehend, dass nunmehr im Grundsatz das Risiko aus der Corona-Pandemie gleichmäßig auf die Vertragsparteien eines gewerblichen Mietverhältnisses, also jeweils zu 50 %, verteilt werden soll. Zwar lässt der Wortlaut der vorzitierten Regelung nur darauf schließen, dass der Gesetzgeber nur die Vermutung der Störung der Geschäftsgrundlage statuieren will, allerdings lassen sprechen die Beratungen im Gesetzgebungsverfahren dafür, dass auch eine gleichmäßige Risikoverteilung vermutet werden soll: BT-Drucksache xx/xxxxx Seite 21 „Auch das sogenannte normative Merkmal des § 313 Absatz 1 BGB, dass also dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, wird von der Vermutungsregelung nicht erfasst. Es ist allerdings davon auszugehen, dass ohne entsprechende vertragliche Regelungen Belastungen infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie regelmäßig weder der Sphäre des Vermieters noch des Mieters zuzuordnen sind. “ Da es sich aber lediglich um eine Vermutung handelt, kann im Einzelfall anhand der konkreten Gegebenheiten eine Anpassung der Risikoverteilung stattfinden. Dies würde im vorliegenden Fall allerdings nur zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Klägerin führen, wenn die Mietzahlungspflicht der Beklagten aufgrund einer der Risikoverteilung folgenden, im Rahmen des § 313 BGB anzunehmenden Vertragsanpassung vollkommen entfallen würde. Denn da die Beklagte für die Monate X und X überhaupt keine Miete an die Klägerin gezahlt hat, verbliebe sie bei auch nur einer irgendwie gearteten verbleibenden Mietzinsschuld weiterhin für diese beiden Monate mit der dann noch geschuldeten Mietzinszahlungen vollständig im Verzug. Das Gericht nimmt hier jedoch eine solche Risikoverteilung, die vollkommen zulasten der Klägerin als Untervermieterin gehen würde, nicht an. Hierbei ist nach Auffassung des Gerichts auch die zuvor in einem teils vergleichbaren Sachverhalt ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Bezug auf das Rauchverbot in Gaststätten im Jahr 20xx zu berücksichtigten. Der Bundesgerichtshof hatte hier entschieden, dass das Risiko einer behördlichen Untersagung des Rauchens in Gaststätten, ausschließlich im Risikobereich des Mieters liegt. „… Erfüllt sich die Gewinnverteilung des Pächters aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des Pächters kommt.“ (BGH Urteil vom 13.07.2011 – XII ZR 189/09) Dem hat der Gesetzgeber nunmehr mit Artikel 240 § 7 EGBGB entgegengewirkt. Das aber hierdurch eine vollständige Risikozuweisung zulasten des Vermieters geschehen soll, ist weder Intention des Gesetzgebers, noch unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung des BGH sowie den Eigenheiten des konkreten Mietverhältnis angemessen. Vielmehr dürfte es vorliegend, aufgrund der gerichtsbekannten, für Gastronomen seitens des Staates beschlossenen Hilfspakete eher angezeigt sein, hier eine Risikoverteilung von über 50 % hinaus zulasten des Mieters, also Beklagten anzunehmen. Dies kann aber vorliegend, wie dargestellt, dahinstehen, da die Beklagte für die kündigungsrelevanten Monate Juli und September 20xx überhaupt keine Miete gezahlt hat. Das Gericht kommt demnach zusammengefasst zu dem Schluss, dass aufgrund der Pandemiesituation die Mietzahlungspflicht gemäß § 313 BGB anzupassen und zu reduzieren ist, nicht jedoch auf einen Betrag von 0,00 €, sodass eine genau Festlegung –wie aufgezeigt – dahinstehen kann. 3. Auch ist die seitens der Klägerin erklärte Kündigung zur Überzeugung des Gerichts nicht treuwidrig. Durch die im Rahmen der nach §§ 313 vorzunehmenden Vertragsanpassung, welche im Grundsatz eine gleichmäßige Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien gebietet, ist der Mieter bereits ausreichend dadurch geschützt, dass seine Mietzinspflicht bereits dem Grunde nach reduziert ist. Auf der anderen Seite ist aber auch die Schutzwürdigkeit des Vermieters zu berücksichtigen, der andernfalls auf den für ihn verbleibenden Kosten für die Immobilie sitzen bleiben würde, wenn ihm nicht die gesetzlichen Kündigungsrechte in Bezug auf den verbleibenden Mietzinsanspruch zur Verfügung stehen würden. Dieser hat demnach auch ein schutzwürdiges Interesse, die verbleibende Mietzinsschuld jedenfalls vertragsgemäß zu erhalten. Eine Treuwidrigkeit der Kündigung ist daher nicht zu erkennen. Dies scheint im Übrigen auch der Wille des Gesetzgebers zu sein, da er die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit, wegen Rückständen der Mietzinszahlung im Rahmen des Art 240 § 2 EBGB nur für die Monate April - Juni 2020 untersagt hat und trotz der bestehenden Möglichkeit der Verlängerung dieser Untersagung, hiervon keinen Gebrauch gemacht hat. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 7 ZPO, 709 S. 2 ZPO. III. Der Streitwert wird auf 49.271,64 € festgesetzt.