10 O 3/16

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) 26.720,00 Euro nebst fünf Prozent Zinsen seit dem 23.04.2015 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerinzu 2) von sämtlichen, über Ziffer 1 hinausgehenden Forderungen der Firma R. betreffend den Transport vom 20.04.2015 H. I. zur Firma A. , tiefgekühlte Lebensmittel (Schinkencroissant) freizustellen hat. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Kosten der Streithilfe trägt die Streithelferin selbst. Das Urteil ist hinsichtlich des Feststellungsantrages gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.018,15 Euro, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin zu 1) macht als führender Verkehrshaftungsversicherer der Klägerinzu 2) (Anlagen A 13 und A 15) den von ihr über die Firma M. in Höhe von 26.720,00 Euro am 31.07.2015 (Anlage A 14) regulierten Schaden (Warenwert und Zoll gemäß Anlagen A 5 und A 6) geltend. Die Haftbarhaltung erfolgte mit Mail der Klägerin zu 2) vom 23.04.2015 (Anlage A 3).Die Klägerin zu 2) begehrt Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten über sämtliche von der Klägerin zu 1) bislang nicht regulierte weitere Forderungen ihrer Auftraggeberin, der Firma R. AG/S.A. Schweiz, die im CMR-Frachtbrief (Anlage zum Schriftsatz vom 27.06.2016) als Absenderin ausgewiesen ist, betreffend den Transport tiefgekühlter Lebensmittel (Schinkencroissants) vom 20.04.2015 von der Firma H. in I. zur Firma A. . Die Klägerin zu 2) beauftragte die Beklagte mit Fax vom 17.04.2015 (Anlage A 1) mit dem Transport von 33 Paletten tiefgekühlten Lebensmitteln bei durchgehend -25 Grad für den 20./21.04.2015 mit Entladung am 22.04.2015 um 8:00 Uhr bei der A. in B./Schweiz zum Frachtpreis von 850 €. Das dreiseitige, der Beklagten vollständige zugegangene Fax mit dem Transportauftrag enthielt auf Seite 3 die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2), die ab Ende 2014 ein absolutes Zuladeverbot mit Ausnahme einer anderweitigen schriftlichen Vereinbarung vorsehen. Die Beklagte sandte der Klägerin zu 2) am 17.04.2015 um 12:51 Uhr die ersten zwei Seiten des Faxes unterschrieben zurück. Die Beklagte wiederum beauftragte mit Ladeauftrag vom 17.04.2015 (Anlage B 2) – ohne Hinweis auf ein Zuladeverbot – ihre Streithelferin mit dem Transport der streitgegenständlichen Waren – sowie weiterer acht Paletten TK-Backwaren von der Firma F. für die Firma E. in N.. Diese wiederum ließ den Transport durch die Firma U. aus C., I. in Kroatien, deren Inhaber der Geschäftsführer der Streithelferin ist, durchführen (CMR Frachtbrief Bl. 130 dA).Die Streithelferin zu 1) übernahm – ohne Wissen der Beklagten – zugleich im Auftrag der Firma J./Schweiz den Transport von vier IBC-Container mit Alkylsulfonsäuren, einer EW-Palette mit Disflamoll und eines IBC-Container Tetrahydrothiophen von der Fa. E. als Absender zu der Firma Q./Schweiz (CMR-Frachtbrief vom 20.04.2014, Anlage NI 02). Bei der Chemikalie Tetrahydrothiophen handelt es sich um einen Geruchsstoff zur Markierung von Erdgas. Erdgas ist als solches geruchslos und wird durch den Zusatzstoff behandelt, um Nutzer von Erdgas frühzeitig vor Gasaustritt zu warnen.Sämtliche Waren wurden am Lager der Streithelferin in M. in den Kühlauflieger der Firma U. mit dem amtlichen Kennzeichen XXXX geladen, der nach Angaben der Beklagten über zwei durch eine ISO-Trennwand abgetrennte Kühlräume verfügt. Zunächst wurden die für die Firma R. in Basel bestimmten 16 Paletten Schinkencroissants eingeladen, sodann die acht Paletten TK-Backwaren in den vorderen Kühlraum, letztlich die für die Firma Q. bestimmten IBC-Container und die eine EW-Palette in den hinteren Kühlraum. In O. erfolgte zunächst die Entladung der für die Firma Q. bestimmten IBC-Container und der EW-Palette. Bei Anlieferung der streitgegenständlichen Schinkencroissants bei der Firma A. in Basel am 23.04.2015 wurde bemerkt, dass der Partie ein Gasgeruch anhaftete. Die abgeladene, zum Verkauf gesperrte und separat gelagerte Ware wurde im Auftrag der Klägerin zu 2) am 24.04.2015 durch den Sachverständigen W. des Havariekommissariats Z. besichtigt.Mit Mail vom 24.04.2015 teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin zu 2) mit, dass die ohne sein Wissen in dem durch eine ISO-Trennwand abgetrennten hinteren Bereich des Aufliegers transportierte Ware mit dem Stoff „Tetramethylsulfid“ den starken Geruch verursacht habe, bei dem die streitgegenständliche Ware offensichtlich Schaden genommen habe. Die Klägerinnen sind der Auffassung, die Beklagte hafte vollumfänglich nach Artikel 29 CMR. Sie habe vorsätzlich gegen das vereinbarte Zuladeverbot verstoßen. Ohnehin sei es grob schuldhaft, die Chemikalien zu Lebensmitteln zuzuladen mit der Folge, dass die Lebensmittel dadurch verderben würden.Die Klägerinnen behaupten, die zu befördernden Schinkencroissants hätten durch die Kontaminierung mit Gasgeruch einen Totalschaden erlitten. Weitere von der Firma R. in Rechnung gestellte, indes noch nicht gezahlte Kosten seien infolge der Entsorgung durch Verbrennung gemäß den Anlagen A 8 und A 9 entstanden. Sie meinen, der fünf Prozent unter dem in der Anlage A 8 angegebenen Warenwert liegende Wiederbeschaffungswert sei ebenso zu ersetzen, wie diese fünf Prozent als entgangener Gewinn. Die Klägerinnen beantragen, 1.)die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 26.720,00 Euro nebst fünf Prozent Zinsen seit dem 23.04.2015 zu zahlen.2.)festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin zu 2) von sämtlichen über Ziffer 1 hinausgehenden Forderungen der FirmaR./S.A., CH-xxxx, betreffend den Transport vom 20.04.2015 H. I. zur Firma A. , tiefgekühlte Lebensmittel (Schinkencroissant) freizustellen. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte verneint ein aktuelles Feststellungsinteresse der Klägerin zu 2).Sie meint, ihre Haftung sei nach Artikel 23 CMR beschränkt. Daher scheide ein Freistellungsanspruch der Klägerin zu 2) aus. Ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Artikel 29 CMR folge nicht aus dem Verstoß gegen ein vermeintliches Zuladeverbot. Selbst bei wirksamer Einbeziehung der AGB der Klägerin zu 2) sei eine entsprechende Klausel nach §§ 307, 305c BGB unwirksam, da sie aufgrund der über acht Jahre andauernden Geschäftsbeziehung der Klägerin zu 2) nicht damit habe rechnen müssen, dass die AGB der Klägerin nunmehr ein Zuladeverbot enthielten. Sie verweist hinsichtlich des ihr nach Angaben ihres Geschäftsführers erst nach dem Schadensfall bekannt gewordenen Zuladeverbots darauf, dass es sich bei der vereinbarten Fracht von 850,00 Euro für die Klägerin ersichtlich um einen Beiladepreis gehandelt habe, da zu befördernde 16 Paletten Tiefkühlgut einen Kühlauflieger nicht komplett zu befüllen vermöchten.Die Beklagte meint, die Höhe des Schadens nach Artikel 29 CMR sei bei Schadensberechnung nach § 249 f. BGB nicht schlüssig dargelegt. Die Streithelferin bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1). Sie bestreitet ferner, dass die streitgegenständliche Ware durch aus Austritt von Gasen vollständig unbrauchbar geworden sein sollte und macht geltend, dass der Schaden bei ordnungsgemäßer Verpackung nicht eingetreten wäre. Sie behauptet, vor dem Transport und dem Schadensfall habe ein Telefonat mit ihrem damaligen Disponenten Y. und dem damaligen Disponenten der Firma S. AG Herrn D. stattgefunden, in dem dieser Herrn Y. erklärt habe, dass der Geruch verfliege und andere beigeladene Waren nicht kontaminiert würden. Herr D. habe dies mit Mail vom 23.04.2015, 14:47 Uhr(Anlage NI 5/Bl. 169 d.A.) bestätigt. Sie habe daher keine Veranlassung gesehen, weitere Vorsichtsmaßnahmen zu treffen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.Das Gericht hat Beweis erhoben im Wege des Urkundsbeweises durch Einführung des Besichtigungsberichts der Firma Z. vom 07.05.2015(Anlage A 2) sowie der Mail des Sachbearbeiters W. vom 26.04.2015(Bl. 114/115 d.A.) sowie uneidliche Vernehmung der Zeugen G., U. und Y.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsprotokolle vom 30.08.2016 (Bl. 167 R. – 168 R. d.A.), vom 13.01.2017 (Bl. 244 R. – 245) und vom 21.02.2017 (Bl. 252 – 255 d.A.) verwiesen. Entscheidungsgründe Die Beklagte haftet den Klägerinnen nach Artikel 17I, 29 I, II CMR ohne Haftungsbeschränkung auf den vollen, der Klägerin zu 2) entstandenen und noch entstehenden Schaden für den infolge der Kontaminierung der beförderten Schinkencroissants durch den von dem in einen zugeladenen, mit der Chemikalie Tetrahydrothiophen befüllten IBC-Container ausgehenden Gasgeruch erlittenen Totalschaden der streitgegenständlichen Ware, der Klägerin zu 1) in Verbindung mit § 86 Abs. 1 S. 1 VVG. Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 2) ist infolge des nach § 256 Abs. 1 ZPO bestehenden Feststellungsinteresses zulässig. Die Firma R. AG/S.A. als Absenderin hat die über den Warenwert und den Zoll hinausgehenden Kosten der Klägerin zu 2) bereits in Rechnung gestellt. Eine Leistungsklage kam nicht in Betracht, da weder die Klägerin zu 1) noch die Klägerin zu 2) die über den Warenwert und den Zoll hinausgehenden Beträge bislang beglichen haben. Die Regelungen der CMR sind nach Artikel 1 Abs. 1 CMR anwendbar, da die streitgegenständliche Ware vom Übernahmeort in Deutschland zum Ablieferungsort in der Schweiz vorgesehen war und somit der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1) wird durch die Anlagen A 13, 14 und 15 belegt. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dieses Versicherungsvertragsverhältnis nicht den zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen entspricht und nicht fortbesteht, sind nicht ersichtlich. Nach Artikel 17 Abs. 1 CMR haftet der Frachtführer für den gänzlichen oder teilweise Verlust und für die Beschädigung des Gutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt. Die Beklagte war Frachtführerin, da sie zu festen Kosten mit der Beförderung der streitgegenständlichen Schinkencroissants beauftragt war,§ 459 HGB. Während des von ihr zu befördernden Transportes ist das Frachtgut durch Gasgeruch kontaminiert und dadurch völlig unbrauchbar geworden. Dies steht mit der erforderlichen Sicherheit fest aufgrund der Angaben des Gutachters W. in seiner Mail vom 26.04.2015 (Bl. 114/115 d.A.) und den Aussagen des Gutachtens des Havariekommissars Z. in ihrem Bericht vom 07.05.2015 (Anlage A 2), die das Gericht mit Zustimmung der Parteien im Wege des Urkundsbeweises verwertet hat. Der Gutachter W. hat ausgeführt, die bei der Besichtigung am 24.04.2015 bereits wegen Gasgeruchs wieder aus dem Kühlhaus ausgelagerte und auf ein anderes Fahrzeug der Firma A. Transport umgesetzte Ware habe bei Öffnung dieses Kühlaufliegers deutlich karbidähnlichen Gasgeruch abgegeben, der auch nach Entfernung der Stretchfolie immer wieder deutlich durchgekommen sei. Selbst nach Auftauen eines Warenmusters bis zum 26.04.2015 sei weiterhin Gasgeruch, wenngleich nicht so deutlich, abgegeben worden. Da der Gasgeruch sehr deutlich sei und sich auch durch längeres Ablüften nicht verflüchtige, sei von einem Totalschaden der Ware auszugehen. Diese Angaben werden durch den Bericht der Firma Z. bestätigt, der eine Gesundheitsgefährdung des Verbrauchers nicht ausschließt und eine Entsorgung der Ware empfiehlt. Auf eine (Mit-)Verursachung des Schadens durch eine mangelhafte Verpackung der streitgegenständlichen Schinkencroissants vermag sich die Beklagte nicht zu berufen. Der Bericht der Firma Z. bewertet die festgestellte – im Lebensmitteltransport übliche – Transportverpackung als beanspruchungsgerecht. Die Beklagte kann sich nicht auf die Haftungsbegrenzung nach Artikel 23 CMR berufen, da zu ihren Lasten Artikel 29 CMR eingreift. Sie hat den Schaden durch ein ihr zurechenbar zur Last fallendes Verschulden verursacht, das nach dem Recht des angerufenen Gerichts dem Vorsatz gleichsteht. Gemäß der anzuwendenden Vorschrift des § 435 HGB entfallen alle Haftungsbefreiungen oder Begrenzungen, wenn der Schaden auf eine Handlung oder ein Unterlassen zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine nach § 428 HGB genannte Person – vorliegend die Streithelferin – vorsätzlich oder leichtfertig in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat. Dabei erfordert das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine „Leute“ in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Vertragspartner hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdringende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dies ist dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt oder nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt. Dabei genügt die allgemeine Vorhersehbarkeit eines schädigenden Erfolges. Ein vorsätzlich oder leichtfertiges Verhalten i.S.v. § 435 HGB der Beklagten selbst ist zweifelhaft, soweit die Klägerinnen der Beklagten vorwerfen, gegen das in ihren AGB, Stand: Ende 2014, enthaltene Zuladeverbot verstoßen zu haben, indem sie dieses nicht an die Streithelferin weitergab.Zwar dürften die AGB zunächst in den Transportauftrag einbezogen worden sein, da die Beklagte mit Unterzeichnung der ersten beiden Seiten des Faxes zu erkennen gab, den Transportauftrag anzunehmen und eine ausdrücklich Einbeziehung nach§ 305 Abs. 2, Abs. 3 BGB im kaufmännischen Verkehr nach § 310 Abs. 1 BGB nicht zu fordern ist. Werden AGB im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung – wie vorliegend – geändert, ist indes zur wirksamen Einbeziehung ein eindeutiger Hinweis auf die betreffenden Änderungen erforderlich, sei es durch besonderen Vermerk auf Rechnungen oder ein besonderes Begleitschreiben, vgl. etwa BGH NJW – RR 1991, 570; Erman/Roloff BGB, 14. Auflage, § 305 RN 51.Vorliegend hat die Klägerin zu 2) im Rahmen der langjährig laufenden Geschäftsbeziehung zur Beklagten ohne besonderen Hinweis erst ab Ende 2014 das absolute Zuladeverbot in ihre AGB aufgenommen; sie hat dieses auch nicht durch Fettdruck o.ä. besonders deutlich gemacht. Unter Berücksichtigung dieser Umstände spricht viel für eine Unwirksamkeit der das Zuladeverbot betreffenden Klauseländerung nach der Vorschrift des § 307 Abs. 1 S. 1 u. 2 BGB, die auch im kaufmännischen Verkehr anwendbar ist.Jedenfalls lässt sich aus der aufgrund des Nichterkennens der vorgenommenen Änderung der AGB erfolgten Nichtbefolgung des Zuladeverbots durch unterlassene Weitergabe an die Streithelferin kein Vorwurf eines zumindest leichtfertigen Verhaltens i.S.d. § 435 BGB rechtfertigen. Der Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens i.S.v. § 435 HGB trifft indes die Streithelferin, für deren Handlung oder Unterlassen die Beklagte einzustehen hat, da sie sich ihrer bei der Ausführung der Beförderung bedient hat. Nach den Angaben des sachkundigen Zeugen G. ist davon auszugehen, dass die beförderte Chemikalie Tetrahydrothiophen als solche sehr stark riechend ist und auch der IBC-Stahlbetonbehälter, in dem sie befördert wird, trotz des geschlossenen Kreislaufes nicht geruchsfrei ist und der Gasgeruch so schnell nicht verfliegt. Dies wird bestätigt durch die Angaben des Gutachters W. und den Bericht der Firma Z., wonach noch am Tage der Besichtigung trotz der inzwischen abgesonderten Lagerung noch deutlicher Gasgeruch beim Öffnen des neuen Kühlaufliegers zu bemerken war, und die Angaben des Zeugen Y., der vor der Zuladung bei Betreten des Lagers, in dem sich der mit der Chemikalie gefüllte IBC-Container bereits seit dem Vortag befand, noch deutlich Gasgeruch wahrnahm.Bei dieser Sachlage durfte sich der Zeuge Y. keinesfalls auf die beschwichtigenden Angaben des damaligen Disponenten D. der Firma J. verlassen, zumal er diesen nicht darüber aufgeklärt hatte, dass eine Zuladung der Chemikalien zu tiefgekühlten Lebensmitteln erfolgen sollte und er diesen auch nicht danach gefragt hatte, wie lange der von ihm wahrgenommene Gasgeruch noch andauern werde. Die für die streitgegenständliche Ware drohende Gefahr einer Kontaminierung mit diesem Gasgeruch lag derart offen und musste sich derart aufdrängen, dass die Streithelferin keinesfalls untätig bleiben durfte. Trotz der deutlich erkennbaren Gefahrenlage, die einen Schadenseintritt evident wahrscheinlich scheinen ließ, unternahm die Streithelferin indes nichts, um die nachfolgende Zuladung durch die Firma U. zu hindern und den Schadenseintritt zu vermeiden. Zumindest bestand aufgrund der evidenten Gefahrenlage für die streitgegenständliche Ware die dringende Veranlassung für die Streithelferin, mit der Beklagten oder der Klägerin zu 2) Rücksprache zu nehmen. Im Falle der Haftung nach Artikel 29 CMR bestimmt sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens nach dem jeweils anzuwendenden nationalen Recht, s. BGH NJW-RR 2005, 908 f., folglich § 249 f. BGB.Die Schadenshöhe wird durch die vorgelegten Rechnungen der Anlagen A 5, A 6,A 8 und A 9 belegt. Soweit der Wiederbeschaffungswert der Ware unter dem angegebenen Verkaufswert liegt, ist die Differenz als entgangener Gewinn nach§ 252 BGB zu ersetzen. Für eine etwaige Kompensation ist substantiiert nichts vorgetragen.Der Zinsanspruch folgt aus Artikel 27 CMR. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.