5 O 303/10

Tenor 1. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zulässig. 2. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen. 3. Der vorläufige Streitwert für das Verfahren wird mit 17.431,98 € festgesetzt. 1 Gründe: 2 I. 3 Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen, die der Beklagte vor seinem Ausscheiden aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin erhalten hat. 4 Der Beklagte schloss mit der Klägerin am 20.04.2007 einen „Consultingvertrag“. Darin verpflichtete sich der Beklagte, während der Vertragslaufzeit (hauptberuflich) nur für die Klägerin Finanzprodukte und Dienstleistungen zu vermitteln. Daneben schlossen die Parteien noch einen sog. „IT-Servicevertrag“, in welchem sich die Klägerin verpflichtete, dem Beklagten gegen Entgelt ein Notebook samt Software zur Verfügung zu stellen. 5 Nach § 6 des Vertrages sollte die Tätigkeit des Beklagten durch Provisionen vergütet werden. Die Höhe der Provisionen richtete sich nach einer gesonderten Provisionsordnung. In den ersten 24 Monaten seiner Tätigkeit erhielt der Beklagte einen monatlichen Provisionsvorschuss von 2.000,- € zur Existenzgründung. Dieser Vorschuss sollte mit später verdienten Provisionen verrechnet werden. Sollte der Beklagte aus dem Vertragsverhältnis ausscheiden bevor alle Provisionsvorschüsse durch Verrechnung zurückgeführt wurden, so sollte er zur Rückzählung der Hälfte des noch offenen Saldos verpflichtet sein. 6 Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete einvernehmlich zum 31.05.2009. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Kapitalkonto des Beklagten einen negativen Saldo von 32.979,48 €. Hierin waren noch von der Klägerin verauslagte Kosten in Höhe von 1.884,49 € enthalten, so dass sich ein offener Provisionsanspruch von 31.094,99 € ergibt. Die Hälfte hiervon sind 15.547,50 €. 7 Ferner fordert die Klägerin von dem Beklagten noch 1.884,49 € für die nicht ausgeglichene Leistungen der Klägerin an den Beklagten. Es handelt sich hierbei vor allem um die Miete für einen Laptop, Haftpflichtversicherungsbeiträge und Bürokosten. Wegen der genauen Aufstellung der Kosten wird auf Bl. 6 d.A. Bezug genommen. 8 Vertraglich war eine Verzinsung mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vereinbart. Die Klägerin hat, gestaffelt nach Quartalen einen Zinsanspruch von insgesamt 804,83 € errechnet. 9 Schließlich fordert die Klägerin Ersatz ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 961,28 €, errechnet nach einer 1,3 Gebühr. 10 Insgesamt fordert die Klägerin von dem Beklagten 18.236,81 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 961,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. 11 Der Beklagte hat Verteidigungsabsicht angezeigt und angekündigt, Klagabweisung zu beantragen. 12 Der Beklagte ist der Ansicht, er sei Arbeitnehmer, zumindest falle er aber unter § 5 III ArbGG, weshalb die Arbeitsgerichte für den vorliegenden Fall zuständig seien. Daher hat er eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg beantragt. 13 Ferner ist der Beklagte der Ansicht, die Rückforderung der Provisionsvorschüsse sei treuwidrig. 14 Das Gericht hat die Parteien darauf hingewiesen, dass es sich um eine Handelssache handeln könnte. Eine Verweisung an die Kammer für Handelssachen wurde nicht beantragt. 15 II. 16 Der Antrag auf Vorabentscheidung über den Rechtsweg ist zulässig (§ 17a III GVG). 17 Hier ist die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegeben, weil eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vorliegt (§ 13 GVG) und der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet ist. Denn der Beklagte war weder Arbeitnehmer der Klägerin noch ist die aufdrängende Spezialzuweisung nach § 5 III ArbGG erfüllt. 18 1. 19 Der Beklagte war kein Arbeitnehmer. Arbeitnehmer ist, wer für einen anderen unselbständige Dienste erbringt. Anhaltspunkte hierfür sind Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort und Zeit der Tätigkeit, Eingliederung in einen betrieblichen Organismus sowie ein festes, erfolgsunabhängiges Gehalt. Keines dieser Kriterien ist hier gegeben. 20 Eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer, Inhalt und Umfang der Tätigkeit lag nicht vor. Aus diesem Grund liegt auch keine Arbeitnehmerstellung nach § 84 II HGB vor. 21 Die Verpflichtung, an Schulungen der Klägerin teilzunehmen begründet noch keine Weisungsabhängigkeit, weil dies auch bei freien Mitarbeitern normal ist (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.04.2008, Az.: 2 Ta 30/08, zitiert nach juris, Rn. 21; LG Bonn, Beschluss vom 16.10.2003, Az.: 5 T 73/03). 22 Dass der Beklagte nur Unterlagen und Programme der Klägerin verwenden durfte (§ 4 Nr. 4 des Vertrages) begründet ebenfalls keine Weisungsgebundenheit, weil § 86a I HGB ja vom Unternehmer fordert, solche „erforderlichen Unterlagen“ zur Verfügung zu stellen. 23 Die Tatsache, dass die Klägerin dem Beklagten einen Arbeitsplatz vorgehalten hat, bedeutet noch nicht, dass dieser damit auch in den Betrieb als Arbeitnehmer integriert ist (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.04.2008, Az.: 2 Ta 30/08, sowie vom 28.05.2009, Az. 16 W 60/09; beide zitiert nach juris). 24 Auch die Vergütung des Beklagten sollte ausschließlich über Provisionen erfolgen, war also erfolgsabhängig. Die Tatsache, dass der Beklagte von der Klägerin wirtschaftlich abhängig war genügt nicht um die allgemeine rechtliche Selbständigkeit zu Verneinen. Die Existenz des § 92a HGB belegt, dass der Gesetzgeber auch in diesen Fällen von einer Selbständigkeit des Handelsvertreters ausgegangen ist. 25 Schließlich belegt noch der Ausgleichsanspruch nach § 7 des „Consultingvertrages“, dass keine Arbeitnehmerstellung des Beklagten vorlag. Denn ein solcher Ausgleichsanspruch ist einem Arbeitsvertrag wesensfremd, bei einem Handelsvertreter aber nach § 89b HGB vorgeschrieben. 26 2. 27 Die Vorschrift des § 5 III ArbGG greift hier nicht ein, weil der Beklagte kein Einfirmen-Vertreter im Sinne des § 92a HGB war und er zudem in den letzten 6 Monaten im Schnitt mehr als 1.000,- € an Provisionen erhalten hat. 28 a) 29 § 5 III ArbGG und § 92a HGB gelten nur für solche Handelsvertreter, die vertraglich daran gehindert sind, auch für einen (wirtschaftlich betrachtet) anderen Prinzipal tätig zu werden. Dem war hier aber nicht so. 30 Gem. § 2 Nr. 1 des „Consultant-Vertrages“ durfte der Beklagte hauptberuflich nur für die Klägerin tätig werden. Eine nebenberufliche gewerbliche Tätigkeit war ihm nur insoweit untersagt, als er sich nicht an Konkurrenzunternehmen beteiligen durfte. 31 b) 32 Die Summe der Provisionen für die letzten sechs Monate beträgt 7.559,24 €. 33 Anders als der Beklagte meint, sind seine Kosten für die IT-Module und die Berufshaftpflichtversicherung nicht in Abzug zu bringen (BGH, Beschluss vom 12.02.2008, Az.: VIII ZB 51/06; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.05.2006, Az.: 1 W 18/06). Es kommt ausschließlich auf den Brutto-Verdienst an (OLG Hamm, Beschluss vom 25.03.2008, Az.: 18 W 31/06), denn die Tatsache, dass die Arbeitsmittel selbst zu finanzieren sind, unterscheidet den Selbständigen vom Arbeitnehmer. 34 Die Aufwendungen für die IT-Module sind auch nur mittelbar aus dem Vertragsverhältnis entstanden. Zwar war der Beklagte de facto gezwungen, die Geräte bei der Klägerin anzumieten, jedoch geschah dies aufgrund eines eigenen IT-Vertrages (§ 14 des Vertrages). Hätte der Beklagte die Vergütung nicht entrichtet, läge darin keine Pflichtverletzung seines Handelsvertretervertrages, sondern des gesonderten IT-Servicevertrages (Anlage K7). 35 Das LG Bonn geht sogar davon aus, dass die Hälfte des Provisionsvorschusses, welche beim Vertreter verbleibt, den Provisionen nach § 5 III ArbGG hinzuzurechnen ist (LG Bonn, Beschluss vom 16.10.2003, Az.: 5 T 73/03, zitiert nach juris, Rn. 23). Das wären im vorliegenden Fall je 1.000,- € für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009. 36 III. 37 Gem. § 114 I ZPO kann Prozesskostenhilfe nur gewährt werden, soweit die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg hat. Im vorliegenden Fall hat die Rechtsverteidigung des Beklagten nach summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg, weil sein Vortrag nicht geeignet ist, den eingeklagten Anspruch zu Fall zu bringen. 38 1. 39 Anders als der Beklagte meint, ist es der Klägerin nicht nach Treu und Glauben verwehrt, den hälftigen Provisionsvorschuss zurückzufordern. 40 Das Gericht vermag ein objektiv unredliches Verhalten der Klägerin nicht zu erkennen. Insbesondere eine Verletzung der Schutz- und Rücksichtnahmepflichten der Klägerin ist nicht hinreichend wahrscheinlich. 41 Der Beklagte war Handelsvertreter (§ 82 HGB) der Klägerin. Selbst wenn man unterstellt, dass der dem Beklagten übertragene Kundenstamm bereits „abgegrast“ und damit wirtschaftlich wenig werthaltig war, wäre die Übertragung auf den Beklagten keine objektive Unredlichkeit. Denn auch die Klägerin durfte sich darauf verlassen, dass der Beklagte seiner Bemühenspflicht aus § 86 I HGB dahingehend nachkommt, dass er entweder den Kundenstamm reaktiviert oder aber von sich aus neue Kunden hinzu wirbt. Denn der Handelsvertreter muss in seinem Bereich den Markt auf Lage und Tendenzen beobachten, Marktlücken suchen und sie für den Unternehmer nutzbar machen (Baumbach/Hopt- Hopt , HGB, § 86, Rn. 13, wörtlich). Dass den „Consultants“ Kaltakquise erlaubt war, trägt der Beklagte selbst vor. Von einem Vertreter, der nur für eine Firma tätig ist, wie es der Beklagte war, wird ohnehin mehr an Bemühungen erwartet als von einem regulären Handelsvertreter (Baumbach/Hopt- Hopt , HGB, § 86, Rn. 12). 42 Es muss dem Beklagten klar gewesen, dass es auf Dauer nicht ausreichen wird, sich auf den von der Klägerin übertragenen Kundenstamm zu beschränken, sondern dass er diesen auch selbständig wird erweitern müssen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beklagte auch außerhalb seiner zugewiesenen „Potentiale“ akquiriert hat und dies auch durfte. 43 Dass der Beklagte als Zielgruppe vornehmlich Steuerberater und Wirtschaftsprüfer werben sollte, vermag ebenfalls keinen Verstoß gegen Treu und Glauben zu begründen. Die Tatsache, dass diese Zielgruppe bereits gut versorgt war, ist das allgemeine Geschäftsrisiko eines jeden Gewerbetreibenden. Zudem stehen diesem Risiko auch Chancen gegenüber. Denn Lebensversicherungen und andere Formen der privaten Altersvorsorge werden bei Freiberuflern wahrscheinlich leichter zu vermitteln sein als bei Angestellten, die Mitglieder der gesetzlichen Rentenversicherung und sind und ggf. eine betriebliche Altersvorsorge haben. 44 Durch die Tatsache, dass dem Beklagten „Provisionsvorschüsse zur Existenzgründung“ zeitlich befristet gewährt wurden, muss ihm klar gewesen sein, dass es sich um zweckgebundene Vorschüsse handelte, die nicht sein laufendes reguläres Einkommen darstellen werden. 45 Dass es dem Beklagten durchaus möglich war, adäquate Provisionen zu verdienen ergibt sich aus den monatlichen Abrechnungen der Provisionen (Anlage K5), welche z.T. über den Vorschüssen liegen. Hierbei fällt zwar auf, dass der monatliche Auszahlungsbetrag in der Regel nicht durch verdiente Provisionen abgedeckt werden kann. Es mag daher durchaus so gewesen sein, dass der Beklagte als Berufsanfänger nicht in der Lage war, ausreichende Provisionen jetzt zu verdienen. Jedoch waren die Provisionsvorschüsse von 2.000,- € nur auf die Zeit der Existenzgründung befristet und sollten zudem über einen längeren Zeitraum zurückgeführt werden. Die sofortige Fälligkeit des Rückzahlungsbetrages resultiert daraus, dass die Grundidee der langfristigen Rückführung wegen der Vertragsaufhebung nicht realisiert werden konnte. Angesichts dessen ist die Tatsache, dass die Klägerin nunmehr (nur) die Hälfte der gezahlten Vorschüsse zurückfordert nicht treuwidrig (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 17.09.2008, Az.: 23 U 137/07, zitiert nach juris, Rn. 38, zur Frage der Sittenwidrigkeit). 46 Auch die Verpflichtung des Beklagten, an Schulungsseminaren teilzunehmen war nicht objektiv unredlich. Auf S. 10 der Klagerwiderung trägt der Beklagte vor, dass es für die nicht vorgebildeten Junior-Consultants schwierig war Provisionen zu verdienen. Es war daher sowohl im Interesse der Klägerin als auch der Consultants diese nicht vorgebildeten Vertreter zu schulen, um so die Aussicht auf mehr Vertragsabschlüsse zu steigern. 47 Schließlich dienten die Schulungen auch deshalb dem Interesse des Beklagten, weil er nach § 4 Nr. 3 Abs. 2 des Vertrages regresspflichtig gewesen wäre, wenn er mangels Ausbildung eine Fehlberatung vorgenommen hätte. 48 Der Vortrag, dass das Vertriebssystem der Klägerin an sich nicht tragfähig ist und die Klägerin dies gewusst oder zumindest in Kauf genommen hat, ist nicht überzeugend. Denn die Klägerin ist schon aus existenziellen Gründen einem halbwegs tragfähigen Vertriebssystem interessiert. Würden die „Consultants“ nämlich gar nicht in der Lage sein, in nennenswertem Umfang Abschlüsse zu erzielen, so stände die Klägerin selbst bald vor der Insolvenz. 49 Ferner führt auch eine Gesamtschau der Vertriebsorganisation der Klägerin nicht zu einer treuwidrigen Benachteiligung des Beklagten. Das Gericht verkennt nicht, dass sich der Beklagte durch den „Consultant-Vertrag“ in ein erhebliches finanzielles Risiko begeben hat. Jedoch ist dieses Risiko für jeden Gewerbetreibenden typisch, der sich an einen bestimmten Kunden oder Auftraggeber gebunden hat. Ähnlich einem Franchise-Nehmer profitiert der „Consultant“ von der vorhandenen Betriebsstruktur der Klägerin, die er als freier Versicherungsvertreter oder Finanzmakler erst noch schaffen müsste. Das Abhängigkeitsverhältnis, in das die „Consultants“ durch die Provisionsvorschüsse geraten, ist zwar ambivalent, aber nicht objektiv verwerflich. Denn was auf manchen als wirtschaftliche Knebelung wirkt, kann man auch als Anlaufhilfe sehen. 50 Ferner hatte der Beklagte durch die monatlichen Abrechnungen (Anlage K5) einen laufenden Überblick über seinen Saldenstand. Er hätte daher auch zu einem früheren Zeitpunkt kündigen können, wenn er der Ansicht gewesen wäre, dass es ihm die Vertriebsstruktur der Klägerin nicht ermöglicht, Überschüsse zu erwirtschaften. 51 Das Gericht hat sich auch mit dem vom Beklagten zitierten Urteil des LAG Hamm vom 03.03.2009, Az.: 14 Sa 361/08, auseinander gesetzt und vermag den dortigen Gründen (hier) nicht zu folgen. 52 Zum einen war dort die Ausgangslage für den (dortigen) Beklagten wesentlich schlechter. Seinem Kundenstamm setzte sich aus 1.087 Absolventen verschiedener Hochschulen zusammen, den er sich mit elf anderen Beratern teilen musste. Im hier vorliegenden Fall hat die Klägerin 323 potentielle Kunden benannt. 53 Soweit das LAG Hamm darauf abstellt, dass die (dortige) Klägerin den negativen Provisionssaldo pflichtwidrig mit verursacht hat (Urteil vom 03.03.2009, Az.: 14 Sa 361/08, zitiert nach juris, Rn. 63), kann das Gericht dem nicht folgen. Natürlich hat die Klägerin den negativen Saldo verursacht. Sie hat dem Beklagten nämlich mehr Provisionen ausgezahlt, als dieser erwirtschaftet hat. Dass dies jedoch normativ pflichtwidrig war, vermag das Gericht aus den oben genannten Gründen nicht festzustellen. 54 Das Gericht sieht sich hierbei in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Rechtsprechung aller (veröffentlichten) Zivilgerichte und der meisten Arbeitsgerichte, die weder eine Sittenwidrigkeit noch eine Treuwidrigkeit der Rückforderung von Provisionsvorschüssen durch Finanzdienstleister annehmen. 55 2. 56 Der Vortrag zu der Konkurrenzsituation in der Geschäftsstelle in C. ist nicht substantiiert genug um die – als wahr unterstellten – Verhaltensweisen einiger dortiger Mitarbeiter der Klägerin als Organisationsverschulden zuzurechnen. Eine Vernehmung des Zeugen H. liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. 57 3. 58 Aus den Anlagen K20 bis K23 ergibt sich, dass die Klägerin das Zinses-Zinsverbot des § 248 BGB beachtet hat, da sie die Zinsen aus den unverzinsten Saldenüberträgen jeweils neu errechnet hat. Es wurden in den Abrechnungen jeweils ein Saldo mit und ein Saldo ohne Zinsen ausgewiesen und fortgeführt. 59 IV. 60 Gem. § 4 I ZPO bemisst sich der Streitwert nach dem Wert der Hauptforderung. Zinsen bleiben auch dann außer Betracht, wenn sie – wie hier – ausgerechnet und als bereits errechnete Summe eingeklagt werden (Zöller- Herget , ZPO, § 4, Rn. 11). 61 Die Hauptforderung beträgt 17.431,98 €.