93 O 110/22

Leitsatz: Ein Arzneimittel-Schnelllieferdienst handelt unlauter i.S.d. § 3a UWG, wenn er Arzneimittel, die über eine App von deren Nutzern bei teilnehmenden lokalen Apotheken bestellt werden, nach Eingang der Bestellung von der jeweiligen Apotheke in nicht öffentlich zugänglichen Betriebsräumen vorbereiten, sodann von Fahrradboten bei der Apotheke abholen und an den Besteller ausliefern lässt, sofern dies in Nordrhein-Westfalen an Sonn- und/oder Feiertagen geschieht, und die jeweilige Apotheke zu dieser Zeit nicht zum Notdienst eingeteilt ist. Denn mit dieser geschäftlichen Handlung verstößt der Lieferdienst gegen § 3 Feiertagsgesetz NW und § 7 Abs. 2 LÖG NW, bei denen es sich um Marktverhaltensregelungen handelt (Anschluss LG Köln, Urteil vom 20. April 2023 - 81 O 70/22, WRP 2023, 883).(Rn.22) (Rn.26) 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an einem Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd Kunden einer in Nordrhein-Westfalen ansässigen Apotheke an Sonn- und/oder Feiertagen mit Waren der Apotheke zu beliefern, wenn die Apotheke zu dieser Zeit keinen Notdienst leistet. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2023 zu zahlen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist zu Ziffer 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- EUR vorläufig vollstreckbar und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 5. Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist begründet. Antrag zu 1): 1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Kläger nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband, der in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen ist. Ihm gehören eine erhebliche Zahl von Unternehmen an (2000) an und die behauptete Zuwiderhandlung - Verstoß gegen Ladenöffnungs/Feiertagsgesetze - berührt die wettbewerbsrechtlichen Interessen ihrer Mitglieder. 2. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 3 Feiertagsgesetz NRW und 7 LÖG NRW. a. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktiv legitimiert, d.h. berechtigt, Ansprüche nach UWG gegen die Beklagte durchzusetzen. b. Die Beklagte nimmt mit der Entgegennahme von Bestellungen über die App und anschließender Auslieferung der Waren über die Rider eine geschäftliche Handlung gemäß § 3 Abs. 1 UWG vor. c. Die geschäftliche Handlung ist unlauter. Unlauter im Sinne des § 3a UWG handelt, wer einer Marktverhaltensregelung zuwiderhandelt, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. So liegt es hier. Die Ladenöffnungszeiten bzw. Sonn-/Feiertagsgesetze sind Marktverhaltensregeln (LG Münster, GRUR-RR 2017, 508 m.w.N., beck-online). Die Beklagte verstößt als Mittäterin gegen § 3 Feiertagsgesetz NRW. Nach § 3 Feiertagsgesetz NRW sind an Sonn- und Feiertagen alle öffentlich bemerkbaren Arbeiten verboten, die geeignet sind, die äußere Ruhe des Tages zu stören, sofern sie nicht besonders erlaubt sind. Die Abholung und Auslieferung der Bestellungen per Fahrradboten sind ohne weiteres öffentlich bemerkbar. Lieferverkehr hat werktäglichen Charakter und dazu gehört auch die Auslieferung von Waren (vgl. LG Köln, Urteil vom 16.03.23 - 81 O 70/22, beck-online). Im Hinblick auf Stellplatzprobleme usw. ändert sich dies nicht deshalb, weil die Beklagte behauptet, dass die Auslieferung nur per Fahrrad erfolge und es kann offen bleiben, ob der Kläger dies mit Nichtwissen bestreiten kann. Denn gerade in der Großstadt gehören Fahrradkuriere zum Alltagsbild und inwiefern erkennbar wäre, dass ausschließlich Arzneimittel geliefert werden, ist auch nicht dargetan. Darauf, dass die Apotheke selbst geschlossen bleibt (Verkaufsraum), kommt es mithin für die Bemerkbarkeit nicht an. Die Beklagte begeht die Zuwiderhandlung auch täterschaftlich, da sie die Ware selbst ausliefert und sie arbeitet bei der Entgegennahme der Waren zwecks Auslieferung jedenfalls auch in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der Apotheke zusammen. Die Tätigkeit ist nach Ansicht der Kammer nicht besonders im Sinne des § 7 Abs. 1 LÖG NRW erlaubt. Danach ist Apotheken an Sonn- und Feiertagen die Öffnung ihrer Verkaufsstellen zur Abgabe von Arznei-, Krankenpflege-, Säuglingspflege- und Säuglingsnährmitteln, hygienischen Artikeln sowie Desinfektionsmitteln gestattet. Weil die Tätigkeit des Lieferservices diesen Zweck fördert und ein Botendienst typischerweise zu dem Geschäftsbetrieb einer geöffneten Apotheke zu zählen ist (vgl. § 17 Abs. 2 ApoBetrO), wäre auch die Tätigkeit der Beklagten von § 7 Abs. 1 LÖG NRW erfasst. Allerdings bezieht sich der klägerische Unterlassungsantrag nur auf die Belieferung, sofern die Apotheke keinen Notdienst hat, d.h. ihr gegenüber eine Schließungsverfügung der Apothekenkammer im Sinne des § 7 Abs. 2 LÖG NRW ergangen ist. Nach § 7 S. 2 LÖG NRW regelt die zuständige Apothekerkammer, dass an Sonn- und Feiertagen abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Vorschrift anwendbar und führt zum Verbot der Belieferung an Sonn- und/oder Feiertagen, sofern kein Notdienst besteht. Dem steht § 23 ApBetrO nicht entgegen. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO hat eine Apotheke zwar ständige Dienstbereitschaft und nach § 23 Abs. 2 ApBetrO kann die zuständige Behörde hiervon lediglich „befreien“. Dem Wortlaut nach ist mithin eine Schließungsanordnung nicht vorgesehen. Die Vorschrift ist aber nicht abschließend (a.A. Cyran, Apothekenbetriebsordnung, 5. Auflage, § 23 Rn. 14, Anlage B5; Wesser, A & R 2019, 252, Anlage B4). Das folgt daraus, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Streichung des Verweises in § 23 ApBetrO auf § 4 LaSchlG im Zuge der Förderalismusreform etwas daran ändern sollte, dass Apothekenrecht und Ladenöffnungsgesetze parallel laufen und im Zusammenwirken Rechte/Pflichten von Apotheken regeln. Vielmehr ist mit dem LG Köln, a.a.O. davon auszugehen, dass der Verweis auf das LaSchlG (“Die Apotheke muss außer zu den Zeiten, in denen sie auf Grund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetzes geschlossen zu halten ist, ständig dienstbereits sein...“) lediglich deshalb gestrichen worden ist, weil davon ausgegangen worden ist, dass die Länder den Ladenschluss künftig selbst regeln würden, Art. 74 Nr. 11 GG. Ist aber in § 23 ApBetrO schon aus diesem Grund keine abschließende Regelung zu sehen, dann bedarf es für eine Schließungsanordnung auch keiner bundesrechtlichen Ermächtigung und sie kann nach § 7 Abs. 2 LÖG ergehen. Ein Widerspruch zwischen § 23 ApBetrO und § 7 LÖG NRW besteht insofern nicht, als die Dienstbereitschaft bei Auslegung nur besteht, sofern nicht anderweitige Regelungen - wie die Ladenöffnungsgesetze - entgegen stehen. Für diese Auslegung spricht auch in teleologischer Hinsicht, dass § 23 ApBetrO kein Privileg der Apotheken sein soll, sich während der Ladenschlusszeiten wirtschaftlich betätigen zu dürfen, sondern ausschließlich die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichern soll (vgl. VG München, Urteil vom 23.05.2013 - M 16 K 12.4912, beck-online m.w.N.). Ist dies aber - nach Ansicht der zuständigen Apothekenkammer - durch eine ausreichende Anzahl von Notdienst leistenden Apotheken gewährleistet, gibt es im Hinblick auf den durch die Feiertagsgesetze festgeschriebenen Arbeits-/Gesundheitsschutz keinen Grund dafür, dass die Apotheken sich außerhalb dieser Ladenschlusszeiten wirtschaftlich betätigen dürfen. Die Öffnungszeiten der Apotheken, die Notdienstbereitschaften und damit auch die (abgeleitete) Möglichkeit der Beklagten im Wege der Botenlieferungen für die Apotheken tätig zu werden, ergeben sich insgesamt nur aus dem Zusammenspiel apothekenrechtlicher Vorschriften und der jeweiligen Ladenschlussgesetze der Länder (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2011 - 3 C 21/10, beck-online). Die Wiederholungsgefahr wird vermutet und hätte nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Antrag zu 2: Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 13 Abs. 3 UWG, weil die Abmahnung berechtigt war. Der Höhe der Abmahnkosten ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. III. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2023 gibt keinen Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, §§ 156, 296a ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten im Hinblick auf Verstöße gegen das Feiertags- und Ladenöffnungsgesetz Nordrhein-Westfalen in Anspruch. Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein, der in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen ist. Ihm gehören etwa 2.000 Mitglieder an, u.a. auch Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern. Die Beklagte bietet einen Lieferdienst für Verbraucher an. Über eine auf dem Smartphone installierbare App (xxxxx) können Nutzer nach dem Internetauftritt der Beklagten (Anlage K2) Produkte - ganz überwiegend nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und sonstige apothekenübliche Waren - bei teilnehmenden lokalen Apotheken bestellen. Die Bestellungen werden dann von bei der Beklagten angestellten Boten (sog. xxxxx) ausgeliefert, wobei die Beklagte damit wirbt, dass dies innerhalb von ca. 30 Minuten von 8-24 Uhr an 365 Tagen (d.h. auch an Sonn- und Feiertagen) im Jahr möglich sei. Die jeweiligen Belieferungen erfolgen dabei auch durch in Nordrhein-Westfalen ansässige stationären Apotheken, die keinen Notdienst haben. Nach Eingang der Bestellung bereitet die jeweilige Apotheke die bestellten Waren in nicht öffentlich zugänglichen Betriebsräumen vor, übergibt sie einem Boten und dieser liefert sie aus. Mit Schreiben vom 29.07.2022 mahnte der Kläger die Beklagte wegen Verstößen gegen das Gesetz über die Sonn- und Feiertage in Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: Feiertagsgesetz NRW) und das Gesetz zur Regelung der Ladenöffnungszeiten NRW (nachfolgend: LÖG NRW) ab (Anlage K3). Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab (Anlage K4). Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG in Verbindung mit § 3 Feiertagsgesetz NRW und §§ 4, 7 LÖG NRW als Marktverhaltensregeln zu. Ein Verstoß gegen § 3 Feiertagsgesetz NRW liege vor, weil die Auslieferung von apothekenpflichtigen Waren an Kunden einen typisch werktäglichen Charakter besitze und dem Gebot der Sonn- und Feiertagsruhe entgegenstehe. Dass diese Auslieferung lediglich, wie die Beklagte geltend mache, über Fahrradboten erfolge, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Das Ausliefern von Waren durch Boten sei des weiteren ein Anbieten von Waren außerhalb von Verkaufsstellen, das nur in den Grenzen des § 4 LÖG NRW erlaubt sei, an die sich die Beklagte nicht halte. Schließlich verstoße die Beklagte auch gegen § 7 LÖG NRW, weil sie sich über Schließungsverfügungen der Apothekerkammer Nordrhein hinwegsetze, indem sie die Belieferung auch aus Apotheken heraus vornehme, die nach der Kammerverfügung zu der Zeit gerade keinen Notdienst hätten und daher geschlossen zu halten seien. Soweit § 23 ApBetrO eine generelle Dienstbereitschaft vorsehe, sei dies unerheblich. Eine Kollision der Vorschriften in dem Sinne, dass Bundesrecht der Anwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Ladenöffnungszeiten- und Feiertagsgesetzes entgegenstünde, bestehe nicht. Dies folge auch daraus, dass das (weiterhin gültige) Bundesladenschlussgesetz (nachfolgend „LadSchlG“) in § 4 Abs. 2 die Schließung von Apotheken an Sonn- und Feiertagen vorsehe, was bei der Auslegung von § 23 ApBetrO zu berücksichtigen sei. Die Vorschrift des § 23 ApBetrO führe das Ladenschlussgesetz nur deshalb nicht mehr ausdrücklich an, weil im Rahmen der Änderung davon ausgegangen worden sei, dass dieses keine Bedeutung mehr hätte, nachdem die Länder im Rahmen der Förderalismusreform für den Ladenschluss zuständig geworden seien. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an einem Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd Kunden einer in Nordrhein-Westfalen ansässigen Apotheke an Sonn- und/oder Feiertagen mit Waren der Apotheke zu beliefern, wenn die Apotheke zu dieser Zeit keinen Notdienst leistet 2. an ihn € 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass die landesrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf Art. 31 GG nicht anwendbar seien, weil ihnen mit § 23 ApBetrO abschließendes anderslautendes Bundesrecht entgegenstehe. Danach unterliege die jeweilige Apotheke einer ständigen Dienstbereitschaft, von der zwar nach § 23 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 ApBetrO befreit werden könne, was aber umgekehrt gerade bedeute, dass eine Apotheke nicht gegen ihren Willen geschlossen werden könne und woraus auch die Beklagte ihre Berechtigung zur Entgegennahme der Bestellung und Auslieferung ableite. Doch selbst wenn Art. 31 GG der Anwendbarkeit der landesrechtlichen Vorschriften nicht entgegenstünde, habe die Beklagte nicht gegen sie verstoßen. Der Tatbestand des § 3 Feiertagsgesetz NRW sei nicht erfüllt, weil die Vorbereitung des Produktversandes in einem geschlossenen und der Öffentlichkeit unzugänglichen Raum nicht geeignet sei, die äußere Ruhe des Tages zu stören. Die Auslieferungen erfolgten mit Fahrrädern. Es fehle an der öffentlichen Bemerkbarkeit. Schließlich hafte die Beklagte auch nicht wegen Verstoßes gegen die genannten Regelungen, weil sich die apothekenrechtlichen Regelungen nicht an sie, sondern an die Apotheken richteten. Die Klage ist am 05.01.23 zugestellt worden. Wegen des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.