67 S 149/16

Leitsatz: 1. Gleicht der Mieter auf eine Betriebskostennachforderung des Vermieters den in der Abrechnung ausgewiesenen Nachforderungsbetrag aus, trägt der Mieter im Rückforderungsprozess die Darlegungs- und Beweislast für die materielle Unrichtigkeit der Abrechnung.(Rn.3) 2. Ein vom Mieter bei der Zahlung erklärter Vorbehalt ändert an dieser Beweislastverteilung nichts, sofern sich aus der Erklärung nicht unmissverständlich ergibt, dass der Mieter nicht nur die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sondern dem Vermieter für einen späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für die materielle Richtigkeit der Abrechnung aufbürden wollte.(Rn.4) Die Kammer beabsichtigt, die Berufung als offensichtlich unbegründet im Beschlusswege zurückzuweisen. I. Die - vom Amtsgericht zugelassene - Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich unbegründet ist und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen. Das Amtsgericht hat die Beklagte im Ergebnis zutreffend zur Zahlung der Restmiete von 114,39 EUR für September 2014 verurteilt. Der gemäß § 535 Abs. 2 BGB begründete Zahlungsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung vom 8. Oktober 2013 erloschen. Der - im zweiten Rechtszug lediglich weiterverfolgte - Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zahlungen auf die von der Klägerin abgerechneten Hauswartskosten in Höhe von 74,40 EUR steht der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu, da die von ihr insoweit geleisteten Nachzahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Dagegen vermag die Berufung im Ergebnis nichts zu erinnern. Es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend, dass der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für die materielle Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung und damit auch für die Abrechnungsposition “Hauswart” trägt; sie umfasst auch die Höhe eines von ihm vorgenommenen Abzugs nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (vgl. BGH, Urt. v. 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, NJW 2008, 1801 Tz. 29). Allerdings gilt diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast allein im Nachforderungsprozess des Vermieters, nicht hingegen im Rückforderungsprozess des Mieters, in dem dieser den Vermieter nach Ausgleich des Abrechnungssaldos aus ungerechtfertigter Bereicherung auf vollständige oder teilweise Rückerstattung der geleisteten Nachzahlung in Anspruch nimmt. In diesem trägt der Mieter als Kondiktionsgläubiger die Beweislast für die materielle Unrichtigkeit der Abrechnung als fehlendem Rechtsgrund für die geleistete Nachzahlung (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1987 - VIII ZR 93/86, NJW-RR 1987, 783, 784; Zehelein, in: Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rz. 108). Ihrer Beweislast ist die Beklagte - bereits mangels Beweisantritts - nicht gerecht geworden, so dass dahinstehen kann, ob die vom Amtsgericht nach Einvernahme des von der Klägerin benannten Zeugen zu deren Gunsten vorgenommene Beweiswürdigung zutreffend war. Keine der Beklagten günstigere Verteilung der Darlegungs- und Beweislast rechtfertigt der von ihr lediglich unter dem “Vorbehalt der Prüfung” vorgenommene Ausgleich des sich aus der Abrechnung ergebenden Nachforderungsbetrages. Leistet ein Schuldner unter Vorbehalt, kann ein solcher Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben: Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern; ein Vorbehalt dieser Art stellt die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es ausnahmsweise dann, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger für einen späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art ist keine Erfüllung i.S. von § 362 Abs. 1 BGB. Er liegt insbesondere dann vor, wenn ein Schuldner während eines Rechtsstreits zahlt und seine Rechtsverteidigung fortsetzt, weil damit zum Ausdruck kommt, daß die Zahlung auf den Ausgang des Rechtsstreits keinen Einfluss haben soll (vgl. BGH, Urt. v. 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, NJW 1999, 494 Tz. 36). Gemessen an diesen Grundsätzen sollte der vorgerichtlich erklärte Vorbehalt der Beklagten unter Zugrundelegung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB lediglich die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, der Klägerin für einen späteren Rückforderungsstreit nicht jedoch auch noch die Beweislast für die materielle Richtigkeit der Abrechnung aufbürden. Ein entsprechend weit gefasster Vorbehalt muss unmissverständlich erklärt werden. Daran fehlt es. Das folgt nicht nur aus dem insoweit unergiebigen Wortlaut der Vorbehaltserklärung, sondern auch aus dem späteren Verhalten der Beklagten, das für die Auslegung ebenfalls herangezogen werden kann (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 133 Rz. 17 m.w.N.). Denn die Beklagte hat die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung durch die von ihr vorgenommene Zahlung weder vorgerichtlich noch im Rahmen des von der Klägerin seit nunmehr nahezu eineinhalb Jahren geführten Zahlungsprozesses jemals in Frage gestellt, sondern sie stattdessen auch ausweislich der von ihr erklärten Primäraufrechnung stets als wirksam erachtet. II. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 7. Juni 2016, auch zur Frage, ob die Berufung vor dem Hintergrund des erteilten Hinweises zurückgenommen wird. Auf die damit verbundene Kostenreduzierung gemäß Nr. 1222 KV weist die Kammer vorsorglich hin.