66 S 90/17

Leitsatz: 1. Hat der Vermieter die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Mietrückständen erklärt und „rein vorsorglich und hilfsweise“ die fristgemäße Kündigung ausgesprochen, woraufhin der Mieter innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Zahlungsrückstände beglichen hat, muss das Gericht durch Würdigung breit gestreuter „konkreter Einzelfallumstände“ zu prüfen, ob die Schonfristzahlung die Berufung des Vermieters auf die wirksame ordentliche Kündigung rechtsmissbräuchlich ist bzw. ob die Schonfristzahlung die Vertragspflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lässt, von ab.(Rn.16) 2. Nach Erledigung der Hauptsache können die entsprechenden Umstände für die erforderliche Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO offen bleiben, da sich bei summarischer Prüfung der Verfahrensausgang als offen erweist, denn bei einer Fortsetzung des Verfahrens hätten beide Parteien vor Würdigung der konkreten Einzelfallumstände Gelegenheit erhalten müssen, alle möglicherweise in Betracht zu ziehenden Umstände unter vorsorglichem Beweisantritt vorzutragen.(Rn.24) 1. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen (einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens) werden gegeneinander aufgehoben. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Parteien haben über die Räumung und Herausgabe einer vom Beklagten gemieteten Wohnung gestritten. Wegen unbezahlten Mietzinses für die Monate Juni und Juli 2016 (in Höhe von insgesamt 500,30 €) hatte die Klägerin mit Schreiben vom 11.7.2016 die fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nummer 3 BGB) und „rein vorsorglich und hilfsweise“ die fristgemäße Kündigung (§ 573 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 BGB) ausgesprochen. Nachdem das Amtsgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt hatte, wies die Kammer durch Berufungsurteil vom 13.10.2017 die Klage ab (LG Berlin – 66 S 90/17; MDR 2018, 20 f.). Dem Urteil lag die Einschätzung zugrunde, dass die fristlose Kündigung das Mietverhältnis beendet habe, sodass (weitere) Wirkungen einer fristgemäßen Kündigung nicht eintreten konnten, sondern Letztere ins Leere gegangen sei. Die zugelassene Revision gegen das Berufungsurteil hatte nach Maßgabe der Revisionsentscheidung vom 19.9.2018 (BGH – VIII ZR 231/17; MDR 2018, 1364 ff.) vorläufigen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, das Berufungsgericht habe den Inhalt der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht hinreichend erfasst. Der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB sei die gesetzliche Fiktion einer rückwirkenden Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung zu entnehmen. Eine rechtzeitige Schonfristzahlung führe dazu, dass die Beendigungswirkung der fristlosen Kündigung als nicht eingetreten gelte. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung gehe dann nicht ins Leere, weil der Vermieter diese „...regelmäßig auch auf den Umstand dieser rückwirkenden Fiktion...“ stütze. Das Revisionsgericht hat das Berufungsurteil einschließlich der Kostenentscheidung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Rechtsstreit sei nicht zur Endentscheidung reif, da noch keine Feststellungen dazu getroffen seien, „...ob die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung die Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB erfüllt und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Ausgleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfallumstände die Berufung auf die ordentliche Kündigung als treuwidrig (§ 242 BGB) erscheinen lässt“. Mit Schriftsatz vom 05.02.2019 haben die Kläger Erledigung der Hauptsache erklärt und zur Begründung mitgeteilt, der Beklagte sei zwischenzeitlich in einem anderen Verfahren (LG Berlin 65 S 59/18) und aus anderen Gründen am 27.6.2018 zu Räumung und Herausgabe verurteilt worden und habe diese Pflichten am 29.9.2018 erfüllt. Mit Schriftsatz vom 12.02.2019 hat der Beklagte sich der Erledigungserklärung angeschlossen. II. Die Kosten des Verfahrens sind in Anwendung des § 91a ZPO gegeneinander aufzuheben. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands und des prognostisch zu erwartenden Verfahrensausgangs entspricht dies billigem Ermessen. Der Verfahrensausgang erscheint in dem hypothetischen Fall einer Fortsetzung des Verfahrens nämlich offen. 1. Es ist ungewiss, ob der Beklagte wegen der streitgegenständlichen Kündigung vom 11.7.2016 zur Räumung und Herausgabe zu verurteilen gewesen wäre. Dies gilt unabhängig davon, welche der (auch im vorliegenden Verfahren von den Gerichten vertretenen) Lösungen für sog. „Schonfristfälle“ man als vorzugswürdig erachtet. Ungewissheit über den Verfahrensausgang herrscht (gerade) auch dann, wenn man die für § 91 a ZPO erforderliche Prognose an den Kriterien ausrichtet, von denen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Frage der Kündigungswirkungen abhängen soll. a) Die Entwicklung dieser Kriterien ging zunächst davon aus, dass eine Schonfristzahlung das Fehlverhalten des Mieters (insbesondere sein Verschulden im Rahmen des § 573 BGB) „in einem milderen Licht erscheinen“ lassen könne (BGH vom 16.2.2005 – VIII ZR 6/04; juris Rz. 20). Auch im Rahmen des § 543 BGB komme ein „wesentlich milderes Licht“ für die Pflichtverletzung bei einer Gesamtabwägung nach § 543 Abs. 1 in Betracht, liege aber nicht schon bei einem „nur“ fahrlässigen Fehlverhalten vor (BGH vom 1.6.2011 – VIII ZR 91/10; juris Rz. 17). Später hat der Bundesgerichtshof offen gelassen, ob das mildere Licht dem Kündigungstatbestand zuzurechnen sei; aus systematischen Gründen liege es näher, dies im Rahmen des § 242 BGB zu prüfen. Nachträglich eintretende Umstände könnten die Berufung auf eine wirksame (ordentliche) Kündigung rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (BGH vom 10.10.2012 - VIII ZR 107/12; juris Rz. 31). Die Tatsache, dass in höchstrichterlichen Entscheidungen über viele Jahre hinweg die Fragen nach mildem Licht oder Rechtsmissbrauch überwiegend nur ergebnishaft mit wenigen Worten abgelehnt worden waren, hat zu dem Versuch geführt, für die Wirkungen der hilfsweise erklärten Kündigung nach § 573 BGB eine gewisse Regelhaftigkeit und damit ein Mindestmaß an Vorhersehbarkeit zu entwickeln (LG Bonn vom 6.11.2014 – 6 S 154/14; besonders unter juris Rz. 20). Dem ist der Bundesgerichtshof entgegengetreten, weil die Wirkung der ordentlichen Kündigung in den genannten Fällen sich „allgemeiner Betrachtung“ entziehe. Konkrete Regeln ließen sich dazu nicht aufstellen; die Schaffung einer Regelung sei dem Gesetzgeber vorbehalten (BGH vom 6.10.2015 – VIII ZR 321/14; juris Rz. 6). Die Entscheidung, ob in konkreten Einzelfällen dem Vermieter die Durchsetzung des Räumungsanspruchs aus der ordentlichen Kündigung nach § 242 BGB verwehrt wird oder nicht, hängt seither davon ab, ob eine Entscheidung des Tatrichters aufgrund festgestellter besonderer Umstände sich im Rahmen zulässiger Würdigung hält (vgl. den in demselben Verfahren (VIII ZR 321/14) ergangenen Beschluss vom 23.2.2016; juris Rz. 5). b) Die Instanzgerichte haben die Konkretisierung der Maßstäbe, von denen Erfolg oder Misserfolg einer hilfsweise ordentlichen Kündigung abhängen, ebenfalls auf unterschiedlichen Ebenen vorgenommen. So soll „milderes Licht“ nicht begründet sein, wenn zwar ein unverzüglicher Ausgleich des Rückstands erfolgt ist, der Mieter aber schon zuvor wiederholt in Zahlungsverzug geraten ist (LG Berlin vom 1.3.2018 – 64 S 191/17; juris Rz. 9). Gleiches soll gelten, wenn dem Mieter infolge der Vielzahl erklärter Kündigungen klar sein musste, dass der Vermieter keinerlei Rückstände hinnehmen werde; dies müsse den Mieter zur genauen Überprüfung seines Zahlungsverhaltens führen (LG Berlin vom 18.4.2011 - 67 S 502/10; juris Rz. 16). Nach einer Schonfristzahlung durch das Jobcenter ist milderes Licht verneint worden, weil der Mieter sich erst unter dem Druck der Kündigung mit dem Amt in Verbindung gesetzt habe, ferner eine für die Miete vorgesehene Summe im Spielcasino verspielt worden sei, in früheren Jahren eine Nebenkostenabrechnung erst nach einem Mahnbescheid beglichen worden sei, und Negativeinträge des Mieters bei der SCHUFA im Raum stünden (vgl. LG Berlin vom 26.3.2014 - 65 S 234/13; juris Rz. 7). Für die erforderliche Gesamtabwägung sind auch schon konkrete Fragen des Gesundheitszustandes gewürdigt worden (z.B. ein Krankenhausaufenthalt, der dann aber mit der Wiederherstellung „intellektueller Handlungsfähigkeit“ geendet hatte), sowie sonstige vertragswidrige Verhaltensweisen, etwa eine vor Ausspruch der Kündigung zu Unrecht verweigerte Zustimmung zu einer Mietzinserhöhung (vgl. LG Berlin vom 16.9.2014 – 67 S 290/14; juris Rz. 7). Verfahrensrechtlich gehen manche Entscheidungen davon aus, dass die Bejahung milderen Lichts von Angaben des Mieters abhängig ist „...zu den Gegebenheiten, aufgrund derer er die pünktlichen Zahlungen unterlassen hat...“. Fehlen solche Angaben, sei ein fehlendes oder nur geringes Verschulden nicht erkennbar (LG Berlin vom 23.3.2010 – 63 S 432/09; juris Rz. 7). Andere gehen davon aus, dass die erforderliche Gesamtschau nicht nach „mildem Licht“ fragen und auch nicht nach Treu und Glauben erfolgen könne, sondern dass sie Gegenstand der Erheblichkeitsprüfung bei § 573 Abs. 2 Nummer 1 BGB sei (ausführlich LG Berlin vom 16.6.2016 – 67 S 125/16; nachfolgend zitiert nach juris). Konkret soll es neben der Höhe und der Dauer des Zahlungsrückstandes auch auf die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Vertragsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen der Pflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, den dem Mieter zur Last fallenden Grad eines Verschuldens, ferner dessen besondere persönliche Umstände oder auch ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters ankommen (a.a.O. Rz. 17 f.). Dabei soll es nicht Aufgabe des Mieters sein, das Bestehen entlastender oder das Nichtbestehen belastender Umstände zu beweisen; vielmehr soll ihn (wie bei einer verhaltensbedingten Kündigung im Arbeitsverhältnis) lediglich eine sekundäre Darlegungslast treffen (a.a.O. Rz. 25). c) Die Kammer hegt Zweifel, dass ein derart unkalkulierbares Feld von Erwägungen geeignet ist, in dem für beide Parteien besonders bedeutsamen Dauerschuldverhältnis der Wohnraummiete eine belastbare Rechtsgewährung zu leisten. Die extrem weit gestreuten Parameter, die zur Konkretisierung des konturlosen Begriffs der „besonderen Umstände des Einzelfalls“ herangezogen worden sind, verdeutlichen die Gefahr, dass die Entscheidung (in jeder Instanz neu) vollkommen unvorhersehbar fallen kann. Eine solche Entscheidungspraxis kann sich leicht in die Richtung eines richterlichen Gnadenaktes entwickeln, der auf der Grundlage kaum überschaubarer Kriterien gewährt oder verweigert wird. Hinzu kommt die Aussicht, alle (vermeintlich) entscheidungserheblichen Umstände des Einzelfalls gerichtlich feststellen und erforderlichenfalls aufklären zu müssen. Mit Blick auf die unter lit. b) beispielhaft angeführten Konkretisierungen könnte dies für unbegrenzte Arten und Zahlen von „Besonderheiten des Einzelfalls“ gelten, so für lang zurück liegende (streitige) Pflichtverletzungen, für Krankheitsverläufe, familiäre Dramen, SCHUFA-Einträge, längst vergangene (vermeintliche) Schikanen einer Mietvertragspartei etc. Die veröffentlichten Entscheidungen der Instanzgerichte lassen bisher allerdings kaum erkennen, dass zu den inhaltlich gewürdigten Aspekten eine verlässliche Sachaufklärung stattgefunden hätte. Häufig findet sich die Einschätzung, das erkennende Gericht habe zu näherer bestimmten oder auch ganz allgemein zu „sonstigen“ Umständen keine Anhaltspunkte, oder verschiedene vom Gericht kursorisch gewichtete Aspekte seien „unwidersprochen vorgetragen“ worden. Eine gerichtliche Entscheidung kann auf solche Grundlagen allerdings erst dann gestützt werden, wenn das Gericht zuvor den Rahmen für die möglicherweise in Betracht zu ziehenden Aspekte verdeutlicht und beiden Parteien - in Kenntnis der möglichen Entscheidungserheblichkeit - Gelegenheit zu entsprechendem Sachvortrag eingeräumt hat. Ohne solche Hinweise herrschen zu den Voraussetzungen für einen Erfolg oder Misserfolg der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung in der Rechtspraxis nicht einmal entfernt vergleichbare Vorstellungen (s.o. lit. b). Die Parteien eines konkreten Verfahrens müssen aber wissen, ob es nach Auffassung des Gerichts auf gesundheitliche Umstände, subjektiv als schwerwiegend erlebte Krisen oder Schicksalsschläge, viele Jahre zurückliegende Streitigkeiten in dem laufenden Mietverhältnis, allgemein bekannt gewordene oder befürchtete Aspekte der Kreditwürdigkeit und Redlichkeit des anderen Vertragspartners ankommen kann, oder nicht. 2. Die in Ziffer 1. betrachteten „möglicherweise entscheidenden Umstände“ sind im vorliegenden Verfahren nicht aktenkundig, weil sie für die bisherigen Tatsacheninstanzen keine Rolle gespielt haben. Unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung über die hilfsweise fristgemäße Kündigung überhaupt an Kriterien von „mildem Licht“ oder von Treu und Glauben ausgerichtet werden sollte, können die entsprechenden Umstände nach Erledigung der Hauptsache für die hier erforderliche Entscheidung nach § 91 a ZPO jedenfalls offen bleiben. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht nämlich überzeugend davon aus, dass es in einem in der Hauptsache bereits erledigten Verfahren nicht Zweck einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ist, schwierige Fragen des materiellen Rechts abschließend zu klären. Die Balance zwischen den gegenläufigen Normzwecken der Kostengerechtigkeit einerseits und der Verfahrensökonomie andererseits wird dadurch hergestellt, dass nach übereinstimmend erklärter Erledigung die Prüfungstiefe auf ein angemessenes und praktikables Maß abgesenkt wird. Grundlage der Kostenentscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht davon absieht, alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen rechtlichen oder auch tatsächlichen Fragen zu klären (so z.B. BGH vom 19.10.2004 - VIII ZR 327/03; WuM 2004, 725 für die Fragen, welche Wirkungen eine Parabolantenne für die Außenansicht eines Hauses und welches Interesse der Mieter am Empfang bestimmter Sender über diese Antenne gehabt hätte). Erweist sich bei summarischer Prüfung der Verfahrensausgang als offen, so sind mangels anderer Verteilungskriterien die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH vom 07.02.2018 - VII ZB 28/17; BeckRS 2018, 1997 m.w.N.; BGH vom 28. 10. 2008 - VIII ZB 28/08; NJW-RR 2009, 422). Für die Prognoseentscheidung ist nach § 91a zunächst der „bisherige“ Sach- und Streitstand maßgeblich, also den Akteninhalt, der zum Zeitpunkt der Erledigungserklärungen vorgelegen hat. Bei einem zu diesem Zeitpunkt noch in der Entwicklung befindlichen Prozessverfahren sind aber auch naheliegende hypothetische Entwicklungen und diejenigen Ergänzungen des Sachverhalts zu berücksichtigen, die eine Partei nach einem gebotenen gerichtlichen Hinweis hätte vornehmen können (OLG Frankfurt/Main vom 01.04.2016 - 6 W 24/16; BeckRS 2016, 8121). Selbst wenn bei der Erledigung des Verfahrens lediglich unzureichende (also mutmaßlich erfolglose) Klageanträge vorgelegen haben, kann bei einem komplexen Verfahrensgegenstand die Annahme begründet sein, dass die betroffene Partei auf entsprechende Hinweise des Gerichts sachgerecht reagiert und die Erfolgsaussichten ihres Vorgehens entscheidend verbessert hätte. Auch auf dieser hypothetischen Grundlage kann die summarische Prüfung ergeben, dass der Ausgang eines Rechtsstreits letztlich als offen anzusehen und also die Kostenaufhebung geboten ist (OLG Saarbrücken vom 06.03.2018 - 5 W 11/18; FamRZ 2018, 1104 m.w.N.). 3. So liegt es auch im vorliegenden Fall. Unterstellt man für die hilfsweise fristgemäß erklärte Kündigung der Klägerin vom 11.7.2016, dass ihre Wirkung von der Würdigung breit gestreuter „konkreter Einzelfallumstände“ abhängt, so hätten beide Parteien im Falle einer entsprechenden Fortsetzung des Verfahrens Gelegenheit erhalten müssen, alle möglicherweise in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalls unter vorsorglichem Beweisantritt vorzutragen. Welche Umstände dann letztlich als unstreitig oder als bewiesen der Entscheidung zugrunde zu legen gewesen wären, welches Gewicht welcher entscheidungserhebliche Aspekt nach Auffassung der zuständigen Tatrichter hätte beanspruchen können, und wie also die umfassende Abwägung der konkret vorliegenden (bisher aber nicht bekannten) Einzelfallumstände ausgegangen wäre, lässt sich nicht vorhersagen. In dieser Lage des Verfahrens entspricht die Kostenaufhebung billigem Ermessen. 4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Eine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt nicht vor. Zu den Voraussetzungen, unter denen in der hier vorliegenden Konstellation die von § 91 a ZPO geforderte Prognoseentscheidung zu fällen ist, folgt die Kammer der ausführlich zitierten Rechtsprechung. Zu der weiteren (mittelbar betroffenen) Frage, von welchen inhaltlichen Erwägungen die Wirkungen einer hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung abhängen, hat der Bundesgerichtshof bereits zu § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgesprochen, dass ein Grund zur Zulassung der Revision nicht besteht, weil die maßgebliche Frage sich allgemeiner Betrachtung entzieht (s.o.; BGH vom 6.10.2015 – VIII ZR 321/14; juris Rz. 5 f.). Für die mit § 543 Abs. 2 ZPO übereinstimmenden Voraussetzungen einer Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO gilt nichts anderes.