65 S 82/21

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 31. März 2021 - 7 C 152/20 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die zwischen den Klägern und der Beklagten mit Mietvertrag vom 24. April 2019 für die Wohnung (…) Berlin, Vorderhaus, 2. OG rechts unter § 4 Nr. 1a und Anlage 1 Nr. 3 bis 5 getroffene Vereinbarung über die Nettokaltmiete unwirksam ist, soweit die Nettokaltmiete einen Betrag von 676,86 € monatlich übersteigt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist in geringem Umfang begründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Die Kläger haben einen Anspruch auf die Feststellung, dass die Nettokaltmiete für die von ihnen von der Beklagten gemietete Wohnung nicht 1.317,88 €, sondern 676,86 € monatlich beträgt, §§ 256 Abs. 1 ZPO, 556d Abs. 1, 2 BGB iVm der Mietenbegrenzungsverordnung Berlin vom 28. April 2015 (MietBegrV Berlin). Soweit die zwischen den Parteien im Mietvertrag getroffene Vereinbarung über die Miethöhe diesen Betrag überschreitet, ist sie unwirksam, § 556g Abs. 1 Satz 1, 2 BGB. a) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist nicht durch den - infolge der Beendigung des Mietverhältnisses im Verlaufe des Berufungsverfahrens - nachträglich möglichen Übergang zur Leistungsklage entfallen (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 7c, mwN). b) Die Anwendung des § 556d BGB ist nicht nach § 556f Satz 2 BGB ausgeschlossen. Eine Erstvermietung nach umfassender Modernisierung liegt nicht vor. aa) Der Begriff der Modernisierung in § 556f Satz 2 BGB knüpft nach den Gesetzesmaterialien ausdrücklich an § 555b BGB an; die Wiederherstellung eines ehemals bestehenden Zustands (Instandsetzung) wird – schon begrifflich - nicht erfasst (vgl. Legaldefinitionen in §§ 555a Abs. 1, 555b BGB; BT-Drs. 18/3121, S. 32; BGH, Urt. v. 27.05.2020 – VIII ZR 45/19, nach juris; Rn. 108ff; Urt. v. 11.11.2020 – VIII ZR 369/18, nach juris Rn. 25; Kammer, Urt. v. 10.10.2019 – 65 S 107/19, NJW 2019, 3730, nach juris Rn. 28). Erfüllt eine bauliche Maßnahme sowohl die Kriterien einer Modernisierungsmaßnahme (§ 555b BGB) als auch die einer Erhaltungsmaßnahme (§ 555a Abs. 1 BGB, sogen. modernisierende Instandsetzung, exakter: modernisierende Erhaltung, ist ein anteiliger Abzug für ersparte Erhaltungsmaßnahmen vorzunehmen (BGH, Urt. v. 11.11.2020 – VIII ZR 369/18, nach juris Rn. 29 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 17.06.2020 – VIII ZR 81/19, nach juris Rn. 36ff.) Umfassend ist eine Modernisierung dann, wenn sie einen solchen Umfang aufweist, dass eine Gleichstellung mit Neubauten gerechtfertigt erscheint. Der Gesetzgeber nimmt zur Auslegung des Begriffs Bezug auf § 16 Abs. 1 Nr. 4 WoFG (BT-Drs. 18/3121, S. 32). Danach ist Wohnungsbau - als Schaffen von Wohnraum - (auch) die Änderung von Wohnraum unter wesentlichem Bauaufwand zur Anpassung an geänderte Wohnbedürfnisse. Den Begriff des wesentlichen Bauaufwandes hat die Rechtsprechung im Zusammenhang mit den Vorgängerregelungen in § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG dahin konkretisiert, dass die Investition mindestens ein Drittel des für eine vergleichbare Neubauwohnung erforderlichen (Kosten-)Aufwandes erreichen muss (vgl. BT-Drs. 18/3121, S. 32 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 10.08.2010 – VIII ZR 316/09, WuM 2010, 679, nach juris Rn. 6; BVerwG, Urt. v. 26.08.1971 - VIII C 42.70, ZMR 1972, 87, nach juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 27.05.2020 – VIII ZR 45/19, nach juris; Rn. 108ff; Urt. v. 11.11.2020 – VIII ZR 369/18, nach juris Rn. 25; Kammer, Urt. v. 10.10.2019 – 65 S 107/19, NJW 2019, 3730, nach juris Rn. 28; vgl. zu alledem auch Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 15. Aufl., § 556f Rn. 18ff; BeckOGK/Fleindl 1.10.2021, BGB § 556f Rn. 19ff.; MüKoBGB/Artz, 8. Aufl. 2020, BGB § 556f Rn. 8; Flatow, WuM 2015, 191, [201]). Der Begriff „umfassend“ bezeichnet jedoch nicht nur ein quantitatives (Kosten-)Element, sondern gleichberechtigt ein qualitatives Kriterium. Zu berücksichtigen sind die qualitativen Auswirkungen der Maßnahmen auf die Gesamtwohnung; sie muss in mehreren wesentlichen Bereichen (insbesondere Sanitär, Heizung, Fenster, Fußboden, Elektroinstallation bzw. den energetischen Eigenschaften) verbessert worden sein (vgl. BT-Drs. 18/3121, S. 32; BGH, Urt. v. 11.11.2020 – VIII ZR 369/18, nach juris Rn. 33; Kammer, Urt. v. 10.10.2019 – 65 S 107/19, NJW 2019, 3730, nach juris Rn. 28). bb) Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich aller Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes für die konkrete Wohnung – hier geltend gemacht § 556f Satz 2 BGB – liegt nach den allgemeinen Regeln unumstritten beim Vermieter, das heißt der Partei, die sich auf die Ausnahme beruft. Bereits Blick auf das Erfordernis der wohnungsbezogenen Feststellung der Voraussetzungen des § 555b BGB in Abgrenzung zu reinen Maßnahmen nach § 555a Abs. 1 BGB kann es dabei nicht ausreichen, ohne weitergehende Angaben Pauschalpreise vorzutragen, die für das gesamte Gebäude oder mehrere „Leerwohnungen“ vereinbart worden sind. Im Übrigen geben alle eingereichten Kurzfassungen der VOB-Bauverträge im Rahmen des Vertragsgegenstandes an, dass es sich – mit Ausnahme des Vertrages zum Anbau von Balkonen - jeweils um „Instandsetzungsarbeiten“ handelte. Auch vor diesem Hintergrund bedarf es näheren Vortrags dazu, weshalb die Kosten nunmehr als Modernisierung anzusehen sein sollen. Soweit konkrete Maßnahmen – teilweise auch wohnungsbezogen - konkret vorgetragen wurden, handelt es sich – unter Zugrundelegung des Vortrags - überwiegend nicht um bauliche Veränderungen im Sinne des § 555b BGB; soweit die Annahme modernisierender Erhaltungsmaßnahmen in Betracht zu ziehen sein könnte, fehlt es an der konkreten Darstellung des Zustands der hier betroffenen Wohnung vor Ausführung der Maßnahmen sowie der Mitteilung von Anknüpfungstatsachen für eine gegebenenfalls vorzunehmende Schätzung der Modernisierungs- und Erhaltungskostenanteile. Im Einzelnen: Die Beklagte gibt – nicht wohnungsbezogen – an, die Elektroinstallation in den leerstehenden Wohnungen seien „zum Teil“ bereits mehr als 100 Jahre alt gewesen und in einem „absolut desolaten Zustand“. Den Vortrag zugrunde gelegt, handelte es sich um Instandsetzungen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VIII ZR 88/13, nach juris Rn. 21, mwN; Urt. v. 17.06.2020 – VIII ZR 81/19, nach juris Rn. 51). Bezüglich der Maler- und Fußbodenarbeiten teilt die Beklagte mit, dass die vorhandenen Dielenbeläge geschliffen und lackiert wurden, teilweise ein Höhenausgleich (?) vorgenommen wurde. Das ist völlig unumstritten Instandsetzung; die Maßnahme lässt sich unter keine der Ziffern des § 555b BGB subsumieren. Ebenso verhält es sich mit dem Grundieren und Streichen aller Wand- und Deckenflächen sowie der tischlermäßigen Überarbeitung sowie Schleif- und Lackierarbeiten an allen vorhandenen Innentüren sowie der Wohnungseingangstür. Ob der „Erneuerungswechsel“ der (bereits vorhandenen?) Sprech- und Türöffneranlage, der Einbau der Sanitärobjekte und einer bodengleichen Dusche, der „Umbau und die Optimierung“ der Heizungsleitungen sowie der Heizkörper sowie der Austausch der Thermostatventile ganz bzw. in welchem Umfang teilweise als Instandsetzung und/oder Modernisierung anzusehen ist, lässt sich nicht feststellen, weil die Beklagte wiederum – trotz mehrerer gerichtlicher Hinweise zum Zustand der Installationen in der an die Kläger vermieteten Wohnung nichts vorgetragen hat. Das geht zu ihren Lasten; die Kläger können – anders als in der Modernisierungssituation im laufenden Mietverhältnis – aus eigener Anschauung nichts beitragen, § 138 Abs. 4 ZPO. Soweit die Beklagte – allgemein für alle Leerstandwohnungen - vorgetragen hat, dass die sanitären Anlagen in den meisten Wohnungen aufgrund des langen Leerstandes zerstört bzw. nicht mehr nutzbar waren, handelt es sich bei diesbezüglichen Maßnahmen im Bad zumindest ganz überwiegend um Instandsetzung, nicht aber Modernisierung. Das gilt ebenso für ihren Vortrag zum Zustand der Wasser- und Abwasserleitungen. Die Frischwasserversorgung soll teilweise über Bleileitungen erfolgt sein; die anderen Stahlleitungen sollen abschnittsweise so stark korrodiert gewesen sein, dass ein Betreiben unmöglich gewesen sei. Die Abflussleitungen sollen zum größten Teil aus Gussleitungen bestanden haben. Der Vortrag baulicher Veränderungen im Sinne des § 555b BGB liegt darin nicht. Die ursprünglich in den Leerwohnungen vorhandenen Fenster sollen nach dem Vortrag der Beklagten starke Undichtigkeiten aufgewiesen haben; teilweise hätten Fensterflügel gefehlt. Selbst wenn die Beklagte neue Fenster – in der hier gegenständlichen Wohnung der Kläger – mit einem besseren Wärme- und ggf. auch Schallschutz eingebaut haben sollte, so wäre die Maßnahme zu ganz überwiegenden Anteilen als Instandsetzung anzusehen. Mangels konkreten wohnungsbezogenen Vortrags ist auch hier noch nicht einmal eine Schätzung möglich; welche Maßnahmen die Beklagte in Bezug auf die Fenster in der Wohnung aufgrund welchen Vorzustandes vorgenommen hat, wissen mangels Vortrags der Beklagten weder die Kläger noch das Gericht. Zu den Fassadenarbeiten und der Fensterverblechung sowie den Fallrohren für die Dachentwässerung trägt die Beklagten selbst vor, dass diese großflächige (nicht näher konkretisierte) Putzschäden und starke Rissbildungen aufwies, die Fensterverblechung habe gefehlt oder sei defekt gewesen, ebenso die Fallrohre. Auch hierbei handelt es sich um Maßnahmen im Sinne des § 555a Abs. 1 BGB, nicht aber um solche nach § 555b BGB. Das gilt auch für die Haustechnikversorgung, von der die Beklagte angibt, dass sie zum größten Teil nicht mehr vorhanden bzw. gesperrt war. Kosten für Planungsleistungen sind nur berücksichtigungsfähig, soweit sie für die hier gegenständliche Wohnung und für Modernisierungsmaßnahmen angefallen sind. Auch diese Kosten kann die Beklagte daher nicht etwa in voller Höhe von fast 10.000 € erfolgreich in Ansatz bringen; soweit die Beklagte einen Erhaltungskostenanteil in Höhe von 2.500 € in Abzug bringt, reicht dieser – nach der Darstellung oben – offenkundig nicht aus. Auch insoweit ist eine Schätzung nach § 287 ZPO wegen der fehlenden Mitteilung von wohnungsbezogenen Anknüpfungstatsachen für die Schätzung nicht möglich. cc) Entgegen der Darstellung der Beklagten handelt es sich bei den eingangs dargestellten Anforderungen an den Sachvortrag nicht um „vollkommen unrealistische und überzogene Anforderungen des Bundesgerichtshofes“, die „quasi rückwirkend auf eine Baumaßnahme anzuwenden sind, die die Beklagte ausgeführt hat.“ Es handelt sich – wie oben dargestellt und der beanstandeten Entscheidung des BGH vom 11.11.2020 (VIII ZR 369/18) zu entnehmen – um Anforderungen, die sich eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift, ihrer systematischen Stellung im Zusammenhang mit der Privilegierung des Neubaus und den Gesetzesmaterialien, bestätigt durch die nahezu einhellige Darstellung im Schrifttum und im Übrigen auch der Instanzrechtsprechung ableiten lässt. Im Zeitpunkt der Ausführung der von der Beklagten geltend gemachten Maßnahmen waren der Wortlaut des Gesetzes und die Gesetzesmaterialien bekannt. Wenn die Beklagte dessen ungeachtet davon ausgegangen sein sollte, dass sie die Instandsetzung der sanierungsbedürftigen Immobilie auf Kosten der Mieter vornehmen kann, so war dieser Irrtum bei im Rechtsverkehr allgemein üblicher und erforderlicher Sorgfalt ohne Weiteres vermeidbar. Im Übrigen lässt die Beklagte unberücksichtigt, dass die Maßnahmen den Erhalt ihres Eigentums und seine Wertsteigerung herbeigeführt haben, dies vollkommen unabhängig davon, ob die Kosten auf Mieter umgelegt werden können. Es entspricht seit jeher dem Leitbild des Gesetzes, dass der Erhalt der Mietsache (Instandsetzung und Instandhaltung) dem Vermieter auf eigene Kosten obliegt; die Umlage von Kosten, die ihm im Rahmen von Maßnahmen nach § 555b BGB entstanden sind, ist die – an definierte gesetzliche Voraussetzungen geknüpfte – Ausnahme. An eben dieses Leitbild knüpft § 556f Satz 2 BGB lediglich konsequent an. Die Anforderungen an den Sachvortrag – den nicht leisten zu können die Beklagte zweitinstanzlich nach Hinweis der Kammer eingeräumt hat – sind auch nicht etwa für den Fall besonders hohen Instandsetzungsbedarfs in einem Gebäude bzw. einer Wohnung abzusenken. Das würde im Ergebnis dazu führen, dass das Verhalten eines Vermieters, der seinen laufenden Pflichten aus § 535 Abs. 1 BGB nicht nachkommt bzw. die Immobilie verfallen lässt, im Rahmen der Neu- bzw. Wiedervermietung honoriert wird. Das lag nicht in der Intention des Gesetzgebers. Möchte ein Vermieter – hier mehrere Jahre nach Inkrafttreten der Regelungen zur Begrenzung der Miethöhe bei der Wiedervermietung von Wohnraum bauliche Maßnahmen durchführen mit der Folge, sich auf einen Ausnahmetatbestand der Regelungen mit Erfolg berufen zu können, ist es ihm ohne weiteres möglich und zumutbar, den Ist-Zustand vor Ausführung der Maßnahmen zu dokumentieren und Belege für den Bauaufwand aufzubewahren. In der Zusammenschau lässt sich sodann zumindest eine Schätzung vornehmen, wie sie die Kammer in einer Vielzahl von Verfahren auch tatsächlich bereits vornehmen konnte. c) Aus den oben dargestellten Gründen ist es auch nicht möglich, einen fiktiven Modernisierungszuschlag nach § 556e Abs. 2 BGB iVm § 559 Abs. 1 bis 3a und § 559a Abs. 1 bis 4 BGB festzustellen sowie die ortsübliche Vergleichsmiete ohne Berücksichtigung der Modernisierung. d) Zu Recht wendet die Beklagte sich jedoch gegen die nicht näher begründeten Feststellung der Höhe der ortsüblichen Einzelvergleichsmiete durch das Amtsgericht. Die Wohnung mit einer Größe von 90,89 m2 ist in das Mietspiegelfeld K1 des Berliner Mietspiegels 2019 einzuordnen, das eine Mietspanne von 4,88 €/m2 bis 9,80 €/m2 und einen Mittelwert von 6,77 €/m2 ausweist. Unter Berücksichtigung der Orientierungshilfe für die Spanneneinordnung zum Berliner Mietspiegel 2019 als Schätzgrundlage beträgt die ortsübliche Vergleichsmiete 615,32 € (6,77 €/m2), die nach § 556d Abs. 1 BGB höchst zulässige Miete 676,86 €. Unstreitig sind Ausstattung und Lage nach der Wohnung nach den Kriterien der Merkmalgruppe 1 (Bad) überwiegend wohnwerterhöhend, nach denen der Merkmalgruppen 2 (Küche) und 5 (Wohnumfeld) überwiegend wohnwertmindernd zu berücksichtigen. Die Ausstattung der Wohnung nach den Kriterien der Markmalgruppe 3 (Wohnung) ist überwiegend wohnwerterhöhend zu bewerten. Die Wohnung hat keinen schlechten Schnitt. Soweit die Küche nur über das Wohnzimmer erreicht werden kann, liegt keine der Beschreibung des wohnwertmindernden Merkmals in der Orientierungshilfe vergleichbare Situation vor, denn bei der Küche handelt es sich um einen Funktionsraum zur gemeinschaftlichen Nutzung, nicht aber ein Zimmer, das typischerweise auch die Möglichkeit der Nutzung als Rückzugsort bieten soll. Wohnwerterhöhend wirkt sich der Abstellraum aus, dessen Vorhandensein die Beklagte bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2020 durch Vorlage des von den Klägern unterschriebenen Übergabeprotokolls und des Wohnungsgrundrisses belegt hat. Der Zustand bzw. die Ausstattung des Gebäudes nach den Kriterien der Merkmalgruppe 4 (Gebäude) wirkt nicht überwiegend wohnwertmindernd. Soweit die Kläger einen überwiegend schlechten Zustand des Treppenhauses/Eingangsbereichs geltend gemacht haben, handelt es sich nach ihrem Vortrag um behebbare Mängel, nicht aber einen dem Gebäude dauerhaft anhaftenden Zustand. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 3. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung beruht auf dem Gesetz, seinen Materialien und höchstrichterlich geklärten Grundsätzen.