63 S 199/21

Leitsatz: 1. Soweit zwischen dem Erhebungsstichtag des Mietspiegels und dem Mietvertragsbeginn eine Mietsteigerung stattgefunden hat, muss zur Ermittlung der zulässigen Wiedervermietungsmiete zu den Werten ein Stichtagszuschlag hinzugerechnet werden. Dies gilt auch bei Ermittlung der maximalen Wiedervermietungsmiete. Anderenfalls käme es zu einem verfassungswidrigen Mietpreisstopp. Soweit der BGH bei der Mieterhöhung im Bestand einen solchen Zuschlag nur bei „ungewöhnlichen Steigerungen" einen solchen Stichtagszuschlag ansetzen will, ist dies deshalb zumindest bei der Ermittlung der zulässigen maximalen Wiedervermietungsmiete zu eng. 2. Die modernisierungsbedingten Baukosten ohne Instandsetzungsanteil sind vermieterseits darzulegen und zu beweisen. Zumindest sind Angaben zum Ausgangszustand der Wohnung vor den Maßnahmen zu machen. 1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 9. September 2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts Schöneberg – 9 C 195/20 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Feststellung in Ziffer 2 des Tenors der angefochtenen Entscheidung den Zeitraum ab Februar 2022 betrifft. 2. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird der Beklagte verurteilt, an die Kläger 8.817,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. Februar 2022 zu zahlen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 39.046,98 € festgesetzt.- I. Auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO Bezug genommen. Gegen das am 14.9.2021 dem Beklagtenvertreter zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 15.9.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 12.11.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Frist zur Berufungserwiderung wurde bis einschließlich 10.1.2022 verlängert und die Kläger haben mit einem am 10.1.2022 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz die Klage erweitert. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage weiter. Der Mietspiegel 2021 sei gem. § 558d Abs. 2 Satz 3 BGB aufgrund zweimaliger Fortschreibung unwirksam. Der Mietspiegel 2019 habe am 12.05.2021 gemäß Art. 229 § 50 EGBGB seine Gültigkeit verloren. Jedenfalls sei ein Stichtagszuschlag vorliegend zu machen, der mangels Wirksamkeit des Mietspiegels 2021 nicht bemessen werden könne. Der Beklagte stützt sich hinsichtlich der umfassenden Modernisierung u.a. auf die laut Amtsgericht als Modernisierung anzuerkennenden Teilarbeiten sowie weiterhin auf die Berücksichtigungsfähigkeit des Parkettbodens und der Elektroleitungen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 8.7.2021, Az. xxx, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen sowie klageerweiternd, den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.817,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Zustellung der Berufungserwiderung zu zahlen. Sie stellen klar, dass sich der Feststellungsantrag zu 2. nunmehr auf den Zeitraum ab Februar 2022 beziehe. Der Beklagte beantragt, die Klage bezüglich der Klageerweiterung abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. 1. Berufung des Beklagten: Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache ist sie als Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Entscheidung in der Sache gemäß § 538 Abs. 1 ZPO auszulegen (statt Abs. 2) und unbegründet. Die Kläger haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, einen Anspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 556g Abs. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlter Miete für Juni 2020 bis einschließlich November 2020 in Höhe von 3.778,74 EUR. Eine umfassende Modernisierung i.S.d. § 556f Satz 2 BGB ist vorliegend nicht dargelegt. Es kann offenbleiben, ob sich der Beklagte für den Zeitraum Juni 2020 bis November 2020 bereits gemäß § 556g Abs. 1a BGB in Verbindung mit Art. 229 § 49 Abs. 2 Satz 1 EGBGB nicht auf § 556f Satz 2 BGB berufen kann, weil er durch die Wiederholung des Gesetzeswortlauts im Mietvertrag keine ausreichende Auskunft darüber erteilt hat, dass es sich um eine erste Vermietung nach umfassender Modernisierung handelt (so MüKoBGB/Artz, 8. Aufl. 2020, BGB § 556g Rn. 10; a.A. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, BGB § 556g Rn. 27j). Denn es fehlt vorliegend an der Darlegung einer umfassenden Modernisierung. Die Kriterien hierfür sind laut BGH, Urteil vom 11. November 2020 – VIII ZR 369/18 –, juris: 1. Eine Modernisierung von Wohnraum ist umfassend im Sinne des § 556f Satz 2 BGB, wenn sie einen Umfang aufweist, der eine Gleichstellung mit einem Neubau gerechtfertigt erscheinen lässt. Dies ist dann der Fall, wenn die Modernisierung einerseits im Hinblick auf die hierfür angefallenen Kosten einen wesentlichen Bauaufwand erfordert und andererseits wegen der mit ihrem tatsächlichen Umfang einhergehenden qualitativen Auswirkungen zu einem Zustand der Wohnung führt, der demjenigen eines Neubaus in wesentlichen Teilen entspricht. Beide Prüfungskriterien sind dabei von grundsätzlich gleichem Gewicht. 2. Ein im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB zu prüfender wesentlicher Bauaufwand liegt vor, wenn er (mindestens) ein Drittel des für eine vergleichbare Neubauwohnung erforderlichen finanziellen Aufwands - ohne Grundstücksanteil – erreicht. a) In die Berechnung des wesentlichen Bauaufwands dürfen lediglich Kosten einfließen, die aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen im Sinne des § 555b BGB angefallen sind. Kosten für (reine) Erhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 555a Abs. 1 BGB zählen hierzu nicht. b) Werden im Zuge der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen im Sinne des § 555b BGB Erhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 555a Abs. 1 BGB miterledigt, ist bei der im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB erforderlichen Bestimmung des wesentlichen Bauaufwands ein (zeitanteiliger) Abzug der angefallenen Kosten insoweit vorzunehmen, als Bauteile oder Einrichtungen der Wohnung, die zwar noch nicht mangelhaft, aber bereits über einen erheblichen Anteil ihrer Lebensdauer (ab)genutzt sind, durch solche von besserer Qualität ersetzt werden (sog. modernisierende Instandsetzung; im Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, NZM 2020, 795 Rn. 36 ff.). 3. Bei der Prüfung der qualitativen Auswirkungen der Modernisierungsmaßnahmen ist von maßgebender Bedeutung, ob die Wohnung durch die Arbeiten in mehreren - nicht notwendig allen - wesentlichen Bereichen (insbesondere Heizung, Sanitär, Fenster, Fußböden, Elektroinstallationen beziehungsweise energetische Eigenschaften) so verbessert wurde, dass die Gleichstellung mit einem Neubau gerechtfertigt ist. Ein wesentlicher Bauaufwand wird angenommen, wenn dieser ca. 1/3 des für eine Neubauwohnung erforderlichen Aufwandes erreicht. Ein solcher ist von dem Beklagten im Ergebnis nicht hinreichend dargelegt worden. Laut Beklagten liegt der Neubauaufwand bei 1.781,00 EUR/qm (davon 1/3 = 593,67 EUR/qm). Das Verhältnis der vom Vermieter für die umfassende Modernisierung aufgewendeten Kosten zu den Neubaukosten muss mindestens ein Drittel betragen (vgl. BGH, a.a.O.; LG Berlin, Urteil vom 23. Oktober 2018 – 63 S 293/17 –, Rn. 33). Der Beklagte hat in erster Instanz Modernisierungskosten in Höhe von 67.885,77 EUR (= 699,13 EUR/Quadratmeter) behauptet und sich auf die eingereichten Rechnungen berufen. Gleichwohl ist das Vorliegen eines wesentlichen Bauaufwands durch Überschreitung der Grenze von 1/3 des Neubauaufwands nicht festzustellen, weil es sich nicht um einen Neubau handelt und ein Abzug für Instandsetzungskosten im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB zu prüfen ist, vgl. BGH a.a.O. Vorliegend kann dieser Abzug indes nicht berechnet werden, weil der Beklagte – trotz Hinweises des Amtsgerichts vom 8.7.2021 – keine Angaben zum Ausgangszustand der Wohnung vor den Maßnahmen gemacht hat. Auch wenn der Standard vor der Modernisierung nicht mehr dem Baujahr 1910 entsprochen haben muss, können Böden, Elektrik, Bad und andere Gegenstände unter Umständen bereits gleichwohl Jahrzehnte alt gewesen sein, so dass nach der Rechtsprechung des BGH ein Abzug zu machen wäre. Wäre etwa von den Baukosten ein instandsetzungsbedingter Abzug von z.B. 20 % zu machen, dann würde die vom Beklagten behauptete 1/3-Grenze nicht mehr überschritten werden. Bei einer instandsetzenden Modernisierung müssen die auf die Erhaltungsarbeiten entfallenden Kostenanteile nicht immer herausgerechnet werden, um die Drittel-Regel zu erfüllen. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 3 S. 2 WoFG, wonach Instandsetzungen, die durch Maßnahmen der Modernisierung verursacht werden, zu den Modernisierungen zählen. Jedoch ist genauso wie bei der Ermittlung der aufgewandten Kosten bei einer Modernisierungsmieterhöhung gem. § 559 Abs. 1 BGB bei der Ermittlung des wesentlichen Bauaufwands ein zeitanteiliger Abzug der angefallenen Kosten insoweit vorzunehmen, als Bauteile oder Einrichtungen der Wohnung, die zwar noch nicht mangelhaft, aber bereits über einen erheblichen Anteil ihrer Lebensdauer abgenutzt sind, durch solche von besserer Qualität ersetzt werden (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, BGB § 556f Rn. 19b). Auch dieser Abzug ist mangels Darlegung zum Ausgangszustand vor der Modernisierung nicht zu berechnen. Es kann danach weiter offenbleiben, dass Einzelpositionen aus den Rechnungen gemäß Anlage B3 ohne weitere Erläuterungen nicht als Modernisierungsnahmen, sondern als Instandsetzungsmaßnahme anzusehen sein könnten und damit im Rahmen des Kostenaufwandes nicht zu berücksichtigen wären, wie z.B. „Innentüren mit Zarge schleifen und lackieren“ oder „Schüttung zwischen Balken, da wo es zusammenbricht, ausgleichen und verstärken“. Darüber hinaus ist nicht festzustellen, dass mit dem Ergebnis der Modernisierungsmaßnahme vorliegend ein qualitativer Zustand geschaffen worden ist, der demjenigen eines Neubaus in wesentlichen Teilen entspricht. Die vorausgesetzte „umfassende“ Modernisierung ist dabei zwar nicht gleichzusetzen mit „vollständige“ Modernisierung, jedoch bleiben auch die durchgeführten Maßnahmen deutlich hinter einem neubauähnlichen Zustand zurück. So ist etwa keine neue Heizungsanlage installiert worden und keine energetische Sanierung erfolgt; auch nicht hinsichtlich der Fenster, die bereits während des Vormietverhältnisses ausgetauscht wurden. Im Hinblick auf die ausgetauschten Heizkörper lässt sich keine Energieeinsparung erkennen. Aus den eingereichten Fotos folgt zum einen, dass das Bad bereits zuvor gefliest war und nicht erstmals im Zuge der Modernisierung vor Mietbeginn gefliest wurde, sowie zum anderen, dass die Elektroleitungen zuvor nicht überwiegend auf Putz verlegt waren. Inwieweit eine Modernisierung im Bereich der Küche erfolgt ist, kann mangels Darlegung des Ausgangszustandes nicht hinreichend geprüft werden. Die Grundrissveränderung u.a. im Bereich von Küche und Bad und die Herstellung der Küche ohne Herd und Spüle begründen keine neubauähnliche Modernisierung. Mangels Nachvollziehbarkeit der modernisierungsbedingten Baukosten ohne Instandsetzungsanteil ist die Ausnahme nach § 556f Satz 2 BGB als nicht dargelegt anzusehen. Wegen der Feststellung der zulässigen Miethöhe wird auf die zutreffende – und als solches nicht angegriffene – Ermittlung und Berechnung des Amtsgerichts Bezug genommen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist vorliegend keine Interpolation im Hinblick auf den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückliegenden Erhebungsstichtag des Mietspiegels 2019 durchzuführen. Soweit zwischen dem Erhebungsstichtag des Mietspiegels und dem Mietvertragsbeginn eine Mietsteigerung stattgefunden hat, muss zur Ermittlung der zulässigen Wiedervermietungsmiete zu den Werten ein Stichtagszuschlag hinzugerechnet werden. Dies gilt auch bei Ermittlung der maximalen Wiedervermietungsmiete. Anderenfalls käme es zu einem verfassungswidrigen Mietpreisstopp. Soweit der BGH bei der Mieterhöhung im Bestand einen solchen Zuschlag nur bei „ungewöhnlichen Steigerungen‟ einen solchen Stichtagszuschlag ansetzen will, ist dies deshalb zumindest bei der Ermittlung der zulässigen maximalen Wiedervermietungsmiete zu eng. Soweit eine Steigerung der Miete zwischen Mietspiegelerhebung und Zugang des Erhöhungsverlangens messbar ist, muss diese auch berücksichtigt werden (LG Berlin, Urteil vom 20. April 2021 – 63 S 109/20 –, juris). Dabei obliegt dem Beklagten als Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass zwischen dem Stichtag des Mietspiegels und dem Mietvertragsabschluss eine erhebliche Mietsteigerung eingetreten ist. Daran fehlt es vorliegend. Der Beklagte hat nicht ausreichend konkret zu den Voraussetzungen einer Interpolation vorgetragen. Denn es liegt nicht auf der Hand, dass die Mieten sich für mit der Streitwohnung vergleichbare Wohnungen tatsächlich nach dem Stichtag bis zum Mietvertragsabschluss (16.1.2020) erhöht haben. Gegen die Evidenz eines Mietenanstiegs spricht, dass während des Zeitraums der angenommenen Geltung des Berliner Mietendeckels weniger Neuvermietungen erfolgt sind und dieser Umstand bei einer Datenerhebung zum Stichtag 01.09.2020 zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Frage der Wirksamkeit des Berliner Mietspiegel 2021, den der Beklagte ohnehin für unwirksam hält, kann danach im Rahmen der vorliegenden Entscheidung offenbleiben. 2. Klageweiterung: Die Klageerweiterung der Kläger in der Berufungsinstanz erfolgt durch – die hier als solche nicht benannte – Anschlussberufung (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 524 ZPO, Rn. 31), die fristgerecht eingelegt wurde. Die Erweiterung des Zahlungsantrags durch Übergang von Feststellung zur Zahlung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Sie stellt keine Klageänderung dar (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, Vorbemerkungen zu §§ 511-541, Rn. 10b). Für die Klageerweiterung hinsichtlich der Monate Dezember 2020 bis einschließlich Januar 2022 beträgt der Anspruch entsprechend den vorgenannten Ausführungen 14 x 629,79 EUR = 8.817,06 EUR. Die Nebenforderung beruht auf § 291 BGB. 3. Feststellungsantrag Infolge der Klageerweiterung war der Feststellungsantrag auf die Zeit ab Februar 2022 anzupassen, was im Tenor klarstellend berücksichtigt wurde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe, gemäß 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, lagen nicht vor.