52 O 304/18

Leitsatz: 1. Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Internetanzeige des Maklers, etwa im Internetportal „ImmobilienScout24“, zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zu Stande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Eine so veranlasste Kontaktaufnahme des Interessenten mit dem Makler kann aber dann zum Abschluss eines Maklervertrags führen, wenn der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Weist er in einem Zeitungs- oder im Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen kann, und erhält dieser auf seine daraufhin erfolgte Anfrage Namen und Anschrift des Verkäufers, löst dies den Anspruch auf Zahlung der Provision aus.(Rn.23) 2. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs.2 Nr.1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn die AGB-Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber durch den Immobilienmakler verpflichtet wird, ihn darüber zu unterrichten, dass ihm das angebotene Objekt bereits bekannt ist. Diese Verpflichtung weicht vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages ab.(Rn.26) 1. Die einstweilige Verfügung vom 6. November 2018 wird bestätigt. 2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Die einstweilige Verfügung vom 6.11.2018 ist zu bestätigen, weil sie zurecht ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere handelt der Antragsteller nicht, wie von der Antragsgegnerin vorprozessual geltendgemacht, rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Abs.4 UWG. Soweit die Antragsgegnerin Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten unter dem Gesichtspunkt der „Retourkutsche“ aus Vorgängen um eine Abmahnung der Firma M. E. durch die hiesige Antragsgegnerin ableiten will, so geht dies schon deswegen fehl, weil es für die rechtliche Beurteilung eines eventuellen Rechtsmissbrauchs allein auf das Verhältnis zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin ankommen kann. Dass der Antragsteller die Antragsgegnerin bereits im Juli 2017 zweifach wegen anderer Verstöße abmahnte, rechtfertigt nicht die Annahme von Rechtsmissbrauch unter dem Gesichtspunkt der Mehrfachabmahnung. Zwischen Juli 2017 und Oktober 2018 liegt deutlich mehr als ein Jahr. Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass der hier streitgegenständliche Verstoß aufgrund einer Beschwerde erst im Oktober 2018 entdeckt wurde. Angesichts dessen sowie des Zeitablaufs ist es fernliegend anzunehmen, dass hier ein Vorgang in mehrere Abmahnungen aufgespalten wurde, um höhere Gebühren zu erzielen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs.1, 8 Abs.3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 307 Abs.1 S. 2 i.V.m. Abs.2 Nr. 1 BGB, § 3 Abs.1 Nr. 2 UKlaG. Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligt und damit nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB unwirksam und § 3a UWG wettbewerbswidrig ist. Es handelt sich vorliegend um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs.1 BGB, nämlich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung. Wie sich dem Inhalt der Regelung, die eine zusätzliche Pflicht für den Kunden schafft, selbst entnehmen lässt, soll diese Klausel den Inhalt des abzuschließenden Maklervertrages unmittelbar gestalten. Sie wird auch von einer Vertragspartei (Verwender), nämlich der Antragsgegnerin, der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages gestellt (§ 305 Abs.1 Satz 1 BGB). Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen, weil das Inserat auf der Plattform, in dem die streitgegenständliche Bestimmung zu finden ist, kein verbindliches Vertragsangebot, sondern lediglich eine „invitatio ad offerendum“ darstelle und der Maklervertrag erst nach dem als Angebot zu betrachtenden Übersenden den Exposés durch die Annahme dieses Angebots durch den Kunden zustande komme (so BGH I ZR 30/15). Auch wenn in der Regel nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers zu sehen ist (vgl. Palandt, BGB, 78. Auflage, § 652 RN 3), so verhält es sich anders in dem Fall, dass der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat – dann wird das Inserat als Angebot betrachtet. Der BGH hat in seinem Urteil vom 3.5.2012 (III ZR 62/11 hierzu folgendes ausgeführt: „Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé, die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (st. Rspr.; vgl. Senat, NJW-RR 2007, 400 [401] = NZM 2007, 169; NJW 2002, 817 = NZM 2002, 171 Rdnr. 13, sowie NJW-RR 1999, 361 [362] = NZM 1999, 39). (…) Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers, wie hier der Kl. im Internetportal „ImmobilienScout24“, zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zu Stande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine invitatio ad offerendum, denn damit wendet sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potenziellen Interessenten (vgl. BGHZ 95, 393 [395] = NJW 1986, 177, und WM 1971, 1098 [1099] = BeckRS 1971, 31126826; Roth, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 652 Rdnrn. 47, 51; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2010, §§ 652, 653 Rdnr. 11; Fischer, NJW 2009, 3210). Eine dadurch veranlasste Kontaktaufnahme des Interessenten mit dem Makler kann aber dann zum Abschluss eines Maklervertrags führen, wenn der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Weist er in einem Zeitungs- oder im Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen kann, und erhält dieser auf seine daraufhin erfolgte Anfrage Namen und Anschrift des Verkäufers, löst dies den Anspruch auf Zahlung der Provision aus (vgl. Roth, in: MünchKomm-BGB, § 652 Rdnr. 51).“ So verhält es sich hier. Die Antragsgegnerin hat in dem sich aus Anlage Ast 3 ersichtlichen Inserat neben den Details der zu verkaufenden Wohnung sowohl die absolute Höhe der geforderten Käuferprovision angegeben, sondern auch im ersten Absatz unter der Rubrik „Sonstiges“ unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der Nachweis oder die Vermittlung für den Erwerber provisionspflichtig ist und diese bei Abschluss des Kaufvertrages anfällt. Unabhängig davon kann es aber auch keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass die streitgegenständliche Klausel gerade den Zweck hat, den abzuschließenden Maklervertrag inhaltlich zu gestalten und auf diese Weise bis zum Vertragsschluss fortwirken sollte, folglich i.S.v. § 305 Abs.1 Satz 1 „gestellt“ ist. Werden etwa in Vorverhandlungen von einer Seite Klauseln gestellt, so wirkt das Stellen bis zum Vertragsschluss fort, soweit die Klauseln auch Bestandteil des dann geschlossenen Vertrages werden (Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Auflage, § 305 RN 15). Ähnlich verhält es sich im vorliegenden Fall, wenn man die streitgegenständliche Anzeige lediglich als invitatio ad offerendum ansehen wollte. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs.2 Nr.1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn die AGB-Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist vorliegend der Fall, was die Antragsgegnerin letztlich auch nicht in Abrede stellt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages nicht verpflichtet, den Makler darüber zu unterrichten, dass ihm das angebotene Objekt bereits bekannt ist (BGH, Urteil vom 9.11.1983, IV a ZR 60/82; BGH, Urteil vom 7.7.1976, IV ZR 229/74). Diese Verpflichtung wird dem Kunden aber durch die streitgegenständliche Klausel auferlegt. Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs.2 UWG vermutet und ist vorliegend nicht dadurch widerlegt worden, dass der Antragsteller bereits im Juli 2017 Wettbewerbsverstöße der Antragsgegnerin abmahnte und hierbei angab, den Internetauftritt der Antragsgegnerin unter www.immobilienverkaufen-in.de überprüft zu haben. Die Antragsgegnerin beruft sich auf das Urteil des Kammergerichts vom 2.6.2017, 5 U 196/16 – Coolsculpting - m.w.N.), wonach auch dringlichkeitsschädlich handelt, wer sich einer früheren Kenntnis vom nunmehr verfolgten Verstoß trotz insoweit bestehender konkreter Anhaltspunkte längere Zeit bewusst verschlossen hat. Die Antragsgegnerin meint, der Antragsteller, der angegeben habe, einzelne Aktivitäten der Antragsgegnerin auf ihren eigenen Webseiten genauestens geprüft zu haben, habe sich der Kenntnis des hiesigen Verstoßes bewusst verschlossen, es sei schlicht nicht glaubhaft, dass die gelisteten Immobilieninserate nicht zur Kenntnis gelangt seien. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung der Jennifer Beal glaubhaft gemacht, dass er vor dem 10.10.2017 keine Kenntnis von dem hier streitgegenständlichen Verstoß hatte. Es kann aber auch angesichts der Umstände nicht angenommen werden, dass sich der Antragsteller dieser Kenntnis im Sinne der zitierten Rechtsprechung bewusst verschlossen hätte. Dies wird von der Rechtsprechung auch nur in Ausnahmefällen bejaht, wo sich eine Kenntnis aufgrund von konkreten Anhaltspunkten hätte aufdrängen müssen. Das Kammergericht hat dies im entschiedenen Fall ebenfalls verneint und angenommen, dass lediglich eine kontrollierende Marktbeobachtung unterblieben ist. Auch im vorliegenden Fall hatte der Antragsteller, der zudem durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, nur auf konkrete Beschwerde hin tätig zu werden, aufgrund von einzelnen auf einer bestimmten Webseite Verstößen keinen Anlass, sämtliche Immobilieninserate der Antragsgegnerin auf mögliche Verstöße hin zu untersuchen, zumal wenn sich diese wie im vorliegenden Fall auf fremden Webseiten befanden. Jedenfalls kann dem Antragsteller nicht als dringlichkeitsschädliches Verhalten ausgelegt werden, wenn er es entweder unterlassen hat, eine umfassende Prüfung vorzunehmen oder ihm der später gerügte Verstoß bei einer ggf. durchgeführten Überprüfung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entgangen ist bzw. der Verstoß nicht als solcher erkannt worden ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Antragsteller ist ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Antragsgegnerin ist Maklerin und bot im Internet auf der Plattform ImmobilienScout24 maklermäßig eine Wohnung an (Anlage Ast 3). Neben Einzelheiten zur Wohnung waren der Kaufpreis, das Hausgeld und eine pauschale Käuferprovision von 6.000,00 € inklusiver gesetzlicher Mehrwertsteuer angegeben. Unter der Überschrift „Sonstiges“ findet sich unter anderem folgende Bestimmung: „Sollte Ihnen dieses Angebot bereits bekannt sein, so bitten wir um schriftliche Bekanntgabe unter Nennung des Anbieters innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt des Angebots. Sollten wir keine Rückäußerung erhalten, ist unser Nachweis als Erstnachweis vom Empfänger akzeptiert.“ Auf den Wortlaut der Anlage Ast 3 wird Bezug genommen. Der Antragsteller, der dies Klausel für eine unzulässige allgemeine Geschäftsbedingung hält, mahnte die Antragsgegnerin am 11.10.2018 ab (Anlage Ast 4) und beruft sich zur Glaubhaftmachung, dass die zuständige Sachbearbeiterin erst am 10.10.2018 durch eine Beschwerde von der streitgegenständlichen Klausel erfahren habe, auf die eidesstattliche Versicherung der J. B. vom 11.4.2019. Die Antragsgegnerin lehnte die Abgabe einer Unterlassungserklärung mit dem anwaltlichen Schreiben vom 24.10.2018 (Anlage Ast 6), auf das Bezug genommen wird, ab. Der Antragsteller hat am 6.11.2018 vor dem Landgericht Berlin eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Maklerverträge die Klausel: „Sollte Ihnen dieses Angebot bereits bekannt sein, so bitten wir um schriftliche Bekanntgabe unter Nennung des Anbieters innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt des Angebots. Sollten wir keine Rückäußerung erhalten, ist unser Nachweis als Erstnachweis vom Empfänger akzeptiert.“ oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden und/oder sich bei der Vertragsabwicklung auf eine derartige Klausel zu berufen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch und dem Antrag, die einstweilige Verfügung vom 6.11.2018, Az. 52 O 304/18, aufzuheben. Die Antragsgegnerin meint, es handele sich bei der streitgegenständlichen Klausel nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, weil es sich bei dem fraglichen Inserat auf Immobilien Scout24 nicht um ein rechtsverbindliches Angebot, sondern um eine invitatio ad offerendum handele. Außerdem fehle der Verfügungsgrund, weil dem Antragsteller die fragliche Textpassage, die sie seit März 2017 verwende, anlässlich von zwei früheren Abmahnungen aus dem Juli 2017 (Anlagen AG 1 und 2), die zur Einleitung eines Schlichtungsverfahrens geführt hätten, nicht verborgen geblieben sein könne. Der Antragsteller beantragt, die einstweilige Verfügung vom 6.11.2018 zu bestätigen.