51 T 742/14

Leitsatz: Gegen die Durchsuchungsanordnung gemäß § 758a ZPO ist dann nur die Erinnerung gegeben, wenn der Schuldner zuvor nicht angehört wurde.(Rn.7) (Rn.9) Die Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 11.08.2014 wird einstweilen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg über die Erinnerung des Schuldners vom 28.08.2014 ausgesetzt. Die Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung war gemäß § 570 Abs. 2 ZPO einstweilen auszusetzen, da das Amtsgericht zunächst über die Erinnerung des Schuldners zu entscheiden hat, eine Vollstreckung jedoch jederzeit aufgrund der Durchsuchungsanordnung droht. Eine sofortige Beschwerde ist durch den Schuldner nur hilfsweise eingelegt worden. Diese ist jedoch kein zulässiger Rechtsbehelf gegen die Durchsuchungsanordnung gemäß § 758a ZPO. Die Frage, ob gegen die richterliche Durchsuchungsanordnung die sofortige Beschwerde gegeben ist, ist umstritten. Eine ausdrückliche Anordnung im Sinne von § 567 Abs. 1 ZPO trifft das Gesetz nur in § 793 ZPO. Hiernach ist gegen Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde zulässig. Ob diese Norm allerdings auch auf die richterliche Durchsuchungsanordnung anwendbar ist, wird unterschiedlich bewertet. Stöber in Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 758a ZPO RN 36 geht davon aus, dass die Durchsuchungsanordnung für den Schuldner nicht anfechtbar ist. § 793 ZPO sei nicht anwendbar, weil die Durchsuchungsanordnung eine die Zwangsvollstreckung vorbereitende Anordnung und deshalb keine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts sei. Auch § 766 ZPO sei nicht anwendbar, weil die Anordnung nicht Maßnahme der Zwangsvollstreckung sei. Nach Lackmann in Musielak, ZPO, 11. Auflage, § 758a RN 16 und Heßler in MüKo 4. Auflage, § 758a RN 71 soll dagegen stets § 793 ZPO anwendbar sein. Der BGH hat für Insolvenzsachen eine auf Art 13 und 19IV gestützte Überprüfungsmöglichkeit von Durchsuchungsanordnungen des Insolvenzgerichts in Form einer sofortigen Beschwerde zugelassen, auch wenn nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich kein Rechtmittel gegeben wäre, da bei derart weitreichenden Grundrechtseingriffen eine Überprüfungsmöglichkeit gegeben sein muss (BGHZ 158, 212ff ). Das Kammergericht hält in einer Entscheidung vom 17.12.1985 (NJW 1986, 1180) ebenso wie das Landgericht Lübeck (Beschluss vom 30.06.2008 - 7 T 293/08) nur die Erinnerung nach § 766 ZPO für gegeben. Dies jedenfalls dann, wenn der Schuldner vor der Entscheidung nicht angehört wird. Geteilt wird diese Ansicht auch von Hartmann in Baumbach/ Lauterbach, 72. Auflage, § 758 RN 25 und Münzberg in Stein/ Jonas, 23. Auflage, § 758 RN 33. Zwar sieht § 766 ZPO üblicherweise die Überprüfung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers oder des Rechtspflegers vor und die Selbstkontrolle eines Richters ist so in § 766 ZPO nicht geregelt. Allerdings gibt es eine Parallele zum Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der auch üblicherweise ohne Anhörung des Schuldners ergeht und für ihn nun nach § 766 ZPO anfechtbar ist. Wenn aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben gleich der Richter zu entscheiden hat, steht dies einer Selbstkontrolle nicht entgegen. Der Schuldner erhält nur im Erinnerungsverfahren noch Gelegenheit, noch in erster Instanz entsprechend tatsächlich vorzutragen. Es entspricht daher dem Gebot des effektivsten Rechtsschutzes gerade wenn es um die Belange von Verfassungsrang geht, das Erinnerungsverfahren für zulässig zu halten. (KG a.a.O) Letztlich kann auch noch darauf abgestellt werden, dass in den nach § 793 ZPO anfechtbaren Entscheidungen regelmäßig Ausführungen zur Rechtslage enthalten sind, die in der Durchsuchungsanordnung fehlen. Es ist mithin nicht nachprüfbar, welche Überlegungen das Amtsgericht angestellt hat. Auf die Entscheidung des BGH kann bezüglich einer Durchsuchungsanordnung nicht allein abgestellt werden, denn die Insolvenzordnung sieht als Rechtsmittel allein die sofortige Beschwerde in § 6 InsO vor während im Zwangsvollstreckungsverfahren gerade der Rechtsbehelf der Erinnerung gegeben ist. (LG Lübeck a.a.O). Das Beschwerdegericht schließt sich der letztgenannten Ansicht in vollem Umfang an. Insoweit hat der Schuldner zutreffend in erster Linie Erinnerung eingelegt, über die das Amtsgericht noch nicht entschieden hat. Vorsorglich wird noch darauf hingewiesen, dass im Falle von Einwendungen des Schuldners, die Gläubigerin die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung - insbesondere das Vorliegen vollstreckbarer Forderungen darzulegen hat. Auf die Entscheidung des OLG Köln vom 05.06.1992 - 2 W 37/92 - wird hingewiesen.