39 O 238/21

Leitsatz: 1. Zwar ist eine Herabsetzung der Miete für die Zeit in Betracht zu ziehen, in welcher das Gewerbe aufgrund gesetzlicher Anordnung geschlossen werden musste, etwa bei einer staatlich angeordneten Geschäftsschließung wegen der Corona-Pandemie. Dieser Grundsatz ist aber nicht auf ein Sanitätshaus anwendbar, dessen Schließung während der Corona-Pandemie nicht angeordnet wurde. Ob pandemiebedingt Umsatzeinbußen zu verzeichnen gewesen sind, ist nur dann von Bedeutung, wenn diese existenzbedrohende Konsequenzen für eine Partei haben (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18). Das Vorliegen eines solchen Falls ist nicht ersichtlich, wenn der Mieter während der Pandemie eine weitere Filiale eröffnet hat.(Rn.17) 2. Grundsätzlich besteht ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht nicht allein deshalb, weil der von einer Störung der Geschäftsgrundlage Begünstigte trotz entsprechender Aufforderung, die Mitwirkung an einer Vertragsanpassung verweigert. Rücktritt bzw. Kündigung sind in § 313 Abs. 3 BGB nur nachrangig für den Fall vorgesehen, dass eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einer der Parteien nicht (mehr) zumutbar ist. Angesichts der Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, führt die Weigerung des Begünstigten, an einer Vertragsanpassung mitzuwirken, für sich genommen nicht dazu, dass dem Benachteiligten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag und dessen (künftige) Anpassung unzumutbar wird (BGH, Urteil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11).(Rn.19) 3. Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist grundsätzlich nicht als eine im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessene Benachteiligung des Mieters zu werten (BGH, Urteil vom 3. März 2010 - XII ZR 131/08).(Rn.22) 4. Der Mieter trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko. Dies gilt auch für den Fall, dass das Geschäft nur unrentabel oder auch verlustbringend betrieben werden kann. Das Vorbringen des Inhabers eines Sanitätshauses, er habe sich aufgrund der von der Bundesregierung empfohlenen Kontaktbeschränkungen zur Schließung des Geschäftes entschlossen, ist im Hinblick darauf, dass Sanitätshäuser behördlich gerade nicht von Schließungsanordnungen betroffen worden sind, unerheblich.(Rn.23) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 153.729,74 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.297,88 € seit 2.2.2021, aus 24.958,62 € seit 15.5.2021, aus 8.319,54 € seit 2.6.2021 und aus 24.958,62 € seit 25.8.2021 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.195,08 € seit dem 2.2.2021 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist ganz überwiegend begründet. I. 1. Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins in Höhe von 123.534,66 € für die Monate Mai 2020 bis Juli 2021 gem. 535 Abs. 2 BGB. 1.1 Der Vertragsschluss und die Höhe der Miete sind unstreitig. 1.2 Das Mietverhältnis ist nicht durch Kündigung nach § 313 Abs.3 Satz 2 BGB beendet worden. Danach kommt bei Dauerschuldverhältnissen in Folge einer gestörten Geschäftsgrundlage eine Kündigung in Betracht, wenn die Anpassung des Vertrages nicht möglich oder zumutbar ist. 1.2.1 Die Anwendbarkeit der Grundsätze zur Anpassung der Geschäftsgrundlage in Folge einer Pandemie kommt im Grundsatz in Betracht (vergl. Staudinger/V Emmerich (2021) Vorbem zu §§ 536 ff, Rn. 42). Insbesondere ist eine Herabsetzung der Miete für die Zeit in Betracht zu ziehen, in welcher das Gewerbe aufgrund gesetzlicher Anordnung geschlossen werden musste, etwa bei einer staatlich angeordneten Geschäftsschließung wegen der Corona-Pandemie. In einem solchen Ausnahmefall kann auch auf den Nachweis einer Existenzbedrohung im Einzelfall Fall verzichtet werden (KG Berlin, Urteil vom 01. April 2021 – 8 U 1099/20 –, juris). Dies ist hier indessen schon deshalb nicht unmittelbar einschlägig, weil die Schließung von Sanitätshäusern - unstreitig - nicht angeordnet worden war. Ob in der streitgegenständlichen Filiale der Beklagten pandemiebedingt Umsatzeinbußen zu verzeichnen gewesen sind, kann dahinstehen, denn unvorhersehbare Entwicklungen rechtfertigen eine Anpassung des Vertrages regelmäßig nur, wenn diese existenzbedrohende Konsequenzen für eine Partei haben (so BGH 23.10.2019 - XII ZR 125/18 Rn 37, BGHZ 223, 290, 303 = NJW 2020, 331). Das ist aber - betreffend die Klägerin insgesamt - weder dargetan noch im Hinblick darauf, dass die Beklagte noch während der Pandemie eine weitere Filiale eröffnet hat, ersichtlich. 1.2.2 Die Beklagte hat zudem nicht schlüssig vorgetragen, dass und aus welchem Grund nicht eine Anpassung der Miete möglich gewesen sein sollte. Dass die Kläger auf das Angebot, in Verhandlungen einzutreten, nicht eingegangen sind, ist unerheblich. Denn der Beklagte hätte es freigestanden, einen Anspruch auf Herabsetzung der Miete, was vorrangig gewesen wäre, gerichtlich zu verfolgen. Grundsätzlich besteht ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht nicht allein deshalb, weil der von einer Störung der Geschäftsgrundlage Begünstigte trotz entsprechender Aufforderung, die Mitwirkung an einer Vertragsanpassung verweigert. Rücktritt bzw. Kündigung sind in § 313 Abs. 3 BGB nur nachrangig für den Fall vorgesehen, dass eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einer der Parteien nicht (mehr) zumutbar ist. Angesichts der Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, führt die Weigerung des Begünstigten, an einer Vertragsanpassung mitzuwirken, für sich genommen nicht dazu, dass dem Benachteiligten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag und dessen (künftige) Anpassung unzumutbar wird (BGH, Urteil vom 30. September 2011 – V ZR 17/11 –, BGHZ 191, 139-150, Rn. 25). Dazu, dass und aus welchem Grund es nicht möglich oder zumutbar gewesen sein sollte, einen Anspruch auf zeitweilige Herabsetzung der Miete wegen der behaupteten Umsatzeinbußen geltend zu machen und ggf. gerichtlich durchzusetzen, hat die Beklagte nichts vorgetragen. 1.2.3 Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht, weil ein Nachmieter nicht akzeptiert worden sei. Denn die Klägerin verfolgt keinen Schadensersatzanspruch, für den dieser Gesichtspunkt relevant sein könnte, sondern einen vertraglichen Mietzinsanspruch. Abgesehen davon hat die Beklagte keinen konkreten Nachmieter präsentiert, der solvent und bereit gewesen wäre, das Mietverhältnis zu den vereinbarten Bedingungen zu übernehmen. 2. Die Kläger haben gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verletzung der Betriebspflicht in Höhe von 29.995,08 € aus D:11 des Vertrages. 1.1. Die Vereinbarung in D.11 des Vertrages ist wirksam. Die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist grundsätzlich nicht als eine im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessene Benachteiligung des Mieters zu werten (BGH, Urteil vom 03. März 2010 – XII ZR 131/08 –, Rn. 13, juris). Umstände, die im vorliegenden Fall eine gegenteilige Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 1.2 Die Betriebspflicht ist nicht nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entfallen. Es fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Mieters von Gewerberaum, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäfts in der von ihm gewählten Lage abzuschätzen (BGH, Urteil vom 03. März 2010 – XII ZR 131/08 –, Rn. 24, juris). Ohne weitere Vereinbarungen trägt der Mieter das Verwendungsrisiko. Dies gilt auch für den Fall, dass das Geschäft nur unrentabel oder auch verlustbringend betrieben werden kann (vergl. OLG Koblenz, Urteil vom 27.6.2019, – 1 U 1471/18, juris). Anderes mag für den Fall einer behördlichen Schließungsanordnung in Betracht gezogen werden, an der es aber – wie ausgeführt – fehlt. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe sich aufgrund der von der Bundesregierung empfohlenen Kontaktbeschränkungen zur Schließung des Geschäftes entschlossen, ist im Hinblick darauf, dass Sanitätshäuser behördlich gerade nicht von Schließungsanordnungen betroffen worden sind, unerheblich. Das Vorbringen ist abgesehen davon auch deshalb nicht stichhaltig, weil die Beklagte nicht vorträgt, auch ihre anderen Filialen aus diesem Grund geschlossen zu haben und sie im Übrigen noch während des zweiten Lockdowns eine weitere Filiale eröffnet hat. 1.3 Dass die Beklagte im Zeitraum vom 15. Juni bis zum 31.12.2020 an 142 Werktagen der Betriebspflicht nicht nachgekommen ist, ist unstreitig geblieben, ebenso wie der Umstand, dass sich die hierauf entfallenden Nettomiete auf 29.995,08 € beläuft. II. Nebenentscheidungen: Die Zinsentscheidung ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2 BGB. Soweit die Mietzinsansprüche betroffen sind, war nach § 288 Abs. 2 BGB eine Verzinsung in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzuerkennen. Im Übrigen besteht lediglich ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 BGB, da es sich weder bei der Vertragsstrafe noch beim Anspruch auf Erstattung der Mahngebühren um Entgeltforderungen handelt. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten für insgesamt fünf Mahnschreiben beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 5 Satz 1 BGB. Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.9.2021 angekündigte Hilfswiderklage ist nicht zu berücksichtigen, §§ 261 Abs. 2, 297 ZPO. Die Kläger verfolgen gegen die Beklagte Ansprüche aus einem Gewerbemietverhältnis. Mit Vertrag vom 30.1.2012 (Anlage K1) mietete die Beklagte von den Klägern Gewerberäume in der Liegenschaft xxxxx Berlin zur ausschließlichen Nutzung als Sanitätshaus. Die Beklagte betreibt in Berlin weitere Sanitätshäuser. Unter D:11 des Vertrages wurde eine Betriebspflicht des Mieters vereinbart und für den Fall, dass der Mieter die Betriebspflicht verletzen sollte, eine Vertragsstrafe in Höhe der pro Tag anfallenden Nettokaltmiete für jeden Tag des Verstoßes. Mit Nachtrag zum Mietvertrag vom 23./29.11.2017 (Anlage K2) vereinbarten die Parteien eine Verlängerung des Mietverhältnisses bis zum 30.4.2028. Zum 15.6.2020 stellte die Beklagte den Betrieb ein. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.6.2020 forderte die Beklagte die Kläger auf, im Hinblick auf Umsatzeinbussen infolge der Corona- Pandemie unter Fristbestimmung zum 1.7.2020 in Verhandlungen über eine Vertragsanpassung einzutreten. Dabei wies sie darauf hin, dass eine einvernehmliche Aufhebung des Mietverhältnisses für sie vorstellbar sei. Darauf gingen die Kläger nicht ein. Mit anwaltlichem Schreiben vom 2.7.2020 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis unter Hinweis auf § 313 Abs.3 BGB zum 31.7.2020. In den Monaten Mai und Juni 2020 betrug die monatliche Gesamtmiete jeweils 8.319,54 €. In den Monaten Juli bis Dezember 2020 betrug die Gesamtmiete wegen der auf 16 % reduzierten Umsatzsteuer jeweils 8.109,80 €. Ab Januar 2021 betrug die Gesamtmiete wiederum 8.319,54 €. Die Kläger mahnten ausstehenden Mietzins und Vertragsstrafeansprüche wegen Verstoßes gegen die Betriebspflicht in der Folgezeit mit fünf gesonderten Mahnschreiben an (Anlagen K5a bis K9). Zum 15.02.2021 eröffnete die Beklagte die Filiale eines Sanitätshauses am Mexikoplatz in Zehlendorf. Die Kläger beanspruchen mit der am 1.2.2021 zugestellten Klage die vereinbarte Vertragsstrafe für die Zeit vom 15.6.2020 bis einschließlich Dezember 2020 in Höhe von 29.995,08 €, Mietrückstände für die Zeit von Mai 2020 bis Dezember 2020 in Höhe von 65.297,88 € sowie vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von 200,00 €. Ferner begehren sie mit der am 14.5.2021 zugestellten Klageerweiterung vom 8.4.2021 Zahlung der Mieten für die Monate Januar bis März 2021 in Höhe von 24.958,62 €, mit der am 1.6.2021 zugestellten Klageerweiterung vom 19.4.2021 die Miete für April 2021 in Höhe von 8.319,54 € und mit der am 24.8.2021 zugestellten Klageerweiterung vom 3.8.2021 die Mieten für die Monate Mai bis Juli 2021 in Höhe von 24.958,62 €. Die Kläger beantragen, unter teilweiser Rücknahme der zunächst weitergehend angekündigten Klage in Höhe von 4.157,92 € nebst anteiliger Zinsen, die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 153.729,74 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, bzw. Zustellung der Klageerweiterungen zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte macht geltend, ihr habe im Hinblick auf wesentliche Umsatzeinbußen in Folge der Pandemie ein Anspruch auf Anpassung des Vertragsverhältnisses zugestanden. Nachdem sich die Kläger auf entsprechende Verhandlungen nicht eingelassen hätten, sei sie zur Kündigung berechtigt gewesen. Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, da sie den Betrieb im Hinblick auf die Empfehlungen der Bundesregierung zur Einschränkung persönlichen Kontaktes eingestellt habe. Die Kläger hätten zudem ihre Schadensminderungspflicht verletzt, da das Angebot zur Stellung eines Nachmieters ignoriert worden sei.