2 O 88/18

Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. xxxxxxxxx über nominal 26.415,00 € ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom 20.08.2017 kein Ansprüche mehr auf den Vertragszins und die vertragsmäßige Tilgung gegen den Kläger zustehen. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 4.785,75 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 10.03.2018 zu zahlen nach Herausgabe des Fahrzeugs T mit der Fahrzeugidentifikationsnummer XXXXXxXXxXxxxxxxx nebst Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Hilfswiderklage wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten Wertersatz für den Wertverlust des PKW T mit der Fahrgestellnummer: XXXXXxXXxXxxxxxxx zu leisten, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 47 % und die Beklagte zu 53 %. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 € für den Kläger und in Höhe von 20.000,00 € für die Beklagte. Tatbestand: Der Kläger macht Ansprüche nach einem Widerruf eines Verbraucherdarlehens zum KFZ-Kauf geltend. Der Kläger erwarb im November 2014 bei der Autohaus Y in C einen Pkw T (Fahrzeugidentifikationsnummer: XXXXXxXXxXxxxxxxx) zur Nutzung für private Zwecke zu einem Kaufpreis in Höhe von 37.705,00 €. Einen Teil des Kaufpreises ließ der Kläger durch die Beklagte finanzieren. Zu diesem Zwecke schlossen die Parteien – vermittelt durch die Autohaus Y - am 21.11.2014 einen Darlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 26.415,00 €. Der Kläger erhielt eine Abschrift des von ihm unterzeichneten Vertragsformulars und das Formular „Europäische Standardinformation für Verbraucherkredite“, dessen Erhalt er ausdrücklich bestätigte. Hinsichtlich der Einzelheiten der Vertragskonditionen sowie der Widerrufsbelehrung wird auf die Anlagen K1a, K2, B1 und B2 Bezug genommen. Die Beklagte zahlte den Darlehensbetrag an die Autohaus Y aus. Mit Schreiben vom 20.08.2017 erklärte der Kläger, er widerrufe den Vertrag und forderte zur Bestätigung von Widerruf und Rückabwicklung binnen zwei Wochen auf. Dies wies die Beklagte mit Schreiben vom 02.10.2017 zurück und berief sich auf den Ablauf der 14-tägigen Widerrufsfrist. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.09.2017 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 10.10.2017 den Widerruf und seine Folgen anzuerkennen, sowie ihm die Darlehensraten und die Anzahlung zurück zu zahlen, die Durchsetzbarkeit der Ansprüche erfolge „Zug-um-Zug“. Dies wies die Beklagte mit Schreiben vom 01.12.2017 zurück und berief sich auf die Ordnungsgemäßheit ihrer Widerrufsbelehrung. Der Kläger zahlte Raten in Höhe von insgesamt 21.898,39 € inklusive der Anzahlung. Der Kläger ist der Ansicht, ein Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Beklagte sich des Fortbestehens ihrer vertraglichen Erfüllungsansprüche „berühme“. Seine Widerrufserklärung sei rechtzeitig erfolgt. Die Widerrufsbelehrung enthalte nicht die erforderlichen Pflichtangaben, u.a. deshalb, weil ein Hinweis auf sein Kündigungsrecht nach § 314 BGB fehle. Daher beginne die Widerrufsfrist erst mit Nachholung der Angaben, welche – unstreitig – nicht erfolgte. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. xxxxxxxx über nominal 26.415,00 € ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom 20.08.2017 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsmäßige Tilgung zusteht; Unter der Bedingung, dass der Antrag zu 1.) begründet ist: 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.898,39 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen nach Herausgabe des Fahrzeugs T mit der Fahrzeugidentifikationsnummer XXXXXxXXxXxxxxxxx nebst Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 2 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet; 4. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.590,91 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, der Wert des Fahrzeugs betrage am 12.03.2018 20.592,36 € brutto. Dazu legt sie DAT-Bewertungen vor. Diese Bewertungen wurden erstellt auf Grundlage eines Kilometerstandes den die Beklagte anhand von Durchschnittswerten errechnen ließ. Sie setzte hierzu 1.184 km pro Monat an. Die Beklagte ist der Ansicht, die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß; insbesondere sei die Beklagte als Darlehensgeberin nur verpflichtet, auf die sich aus dem regulären Vertragsverlauf resultierenden gegenseitigen Lösungsrechte hinzuweisen. Im Falle eines wirksamen Widerrufs stünde ihr jedenfalls ein Wertersatzanspruch zu. Sie sei jedenfalls durch das Schreiben vom 24.09.2017 nicht in Annahmeverzug gesetzt worden, da dort – unstreitig – zur Zug-um-Zug Leistung aufgefordert wurde, der Kläger aber wegen § 357 Abs. 4 S. 1 BGB vorleistungspflichtig sei. Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung der Forderung des Klageantrages zu 2) mit einem Wertersatzanspruch in Höhe von 17.112,64 €. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Klage ist der Beklagten am 09.03.2018 zugestellt worden. Die Beklagte beantragt (hilfsweise), festzustellen, dass die Klagepartei im Falle eines wirksamen Widerrufs verpflichtet ist, der Beklagten Wertersatz für den Wertverlust des T mit der Fahrgestellnummer: XXXXXxXXxXxxxxxxxx zu leisten, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war. Der Kläger beantragt, die (Hilfs-)Widerklage abzuweisen. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte könne allenfalls Wertersatz bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 358 Abs. 4 S.1 i.V.m. § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB fordern, für einen solchen Anspruch fehle es aber an der erforderlichen Unterrichtung im Sinne des § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB . Jedenfalls bestehe eine Wertersatzpflicht nicht mehr für Wertveränderungen nach Ausübung des Widerrufsrechts. Entscheidungsgründe: I. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. 1. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Das berechtigte Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass der Kläger nach erklärtem Widerruf keine weiteren Zins- und Tilgungsleistungen schuldet, folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs bestreitet und sich gegenüber dem Kläger einen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB berühmt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 –, juris). Der Kläger muss sich auch nicht vorrangig darauf verweisen lassen, gegen die Beklagte im Wege der Leistungsklage vorzugehen, da sich das mit der negativen Feststellungsklage begehrte Interesse nicht durch eine Leistungsklage abbilden lässt (vgl. BGH a.a.O.). 2. Der Klageantrag zu 1. ist begründet. Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Zins- und Tilgungsraten ist gemäß § 355 Abs.1 S.1 BGB erloschen. Danach sind die Vertragsparteien an ihre auf Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht und er seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Das Widerrufsrecht des Klägers folgt aus §§ 495 Abs.1, 355 BGB in der maßgeblichen Fassung vom 13.06.2014. Danach steht dem Darlehensnehmer bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 491 Abs.1 BGB. Der Kläger handelte bei Vertragsschluss als Privatmann, mithin als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Bei Abschluss des Vertrages handelte die Beklagte als Unternehmerin, da der Abschluss des Darlehensvertrages ihrem gewerblichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen ist. Der Kläger hat mit Schreiben vom 20.08.2017 fristgerecht den Widerruf erklärt. Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 BGB grundsätzlich 14 Tage und beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist. Enthält die dem Verbraucher zur Verfügung gestellte Vertragsurkunde nicht die Pflichtangaben nach § 492 Abs.2 BGB, beginnt die Frist gemäß § 356 b Abs.2 S.1 BGB erst mit Nachholung dieser Angaben. Der Darlehensvertrag enthält die gemäß § 492 Abs.2 BGB erforderlichen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 EGBGB jedenfalls deshalb nicht, weil der Kläger nicht hinreichend über sein Kündigungsrecht aufgeklärt worden ist. Nach Art. 247 § 6 Abs.1 Nr. 5 EGBGB muss der Verbraucherdarlehensvertrag klare und verständliche „Angaben über das einzuhaltende Verfahren bei Kündigung des Vertrages“ enthalten. Der Darlehensvertrag enthält keine Angaben zum außerordentlichen Kündigungsrecht des Verbrauchers nach § 314 BGB. Zur Begründung, dass diese erforderlich wären, wird auf folgende Ausführungen bei LG Arnsberg, Urteil vom 17. November 2017 – 2 O 45/17 –, Rn. 24 ff., juris verwiesen: Ob unter diesen Angaben das außerordentliche Kündigungsrecht des Verbrauchers aus § 314 BGB zu zählen ist, ist in der Literatur nicht unumstritten. Nach Ansicht von Kessal-Wulf soll über jede Form der Vertragsbeendigung bei regulärem Vertragsverlauf, mithin über ordentliche Kündigungsgründe zu informieren sein (vgl. Staudinger/Sibylle Kessal-Wulf (2012) BGB § 492, Rn. 46). Nach Ansicht von Schürnbrand spricht die Auslegung der Norm für die Annahme, dass (allein) auf das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers abzustellen sei, sodass bei befristeten Verträgen § 500 zu beachten, bei befristeten auf das Kündigungsrecht des § 314 hinzuweisen sei (vgl. MüKoBGB/Schürnbrand BGB § 492 Rn. 25-27a, beck-online). Was unter den „Angaben über das einzuhaltende Verfahren bei Kündigung des Vertrages“ zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers soll die Regelung dem Darlehensnehmer verdeutlichen, wann eine Kündigung des Darlehensgebers wirksam sei und wie der Darlehensnehmer selbst den Vertrag kündigen könne, sodass bei befristeten Darlehensverträgen zumindest darauf hingewiesen werden müsse, dass eine Kündigung nach § 314 BGB möglich sei (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/11643). Für dieses Verständnis von der Norm spricht neben dem Willen des Gesetzgebers insbesondere eine europarechtskonforme Auslegung. Nach Art. 10 Abs.2 lit s) Verbraucherkreditverträgerichtlinie sind die „einzuhaltenden Modalitäten bei der Ausübung des Rechts auf Kündigung“ des Kreditvertrags in klarer und prägnanter Form anzugeben. Zu diesen Modalitäten zählt jedenfalls die Benennung des Kündigungsgrundes, wie aus Art. 10 Abs.2 lit. p) Verbraucherkreditverträgerichtlinie folgt. Danach ist u.a. über Folgendes zu informieren: „das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Frist und die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts“. Dabei spricht gerade der Zweck der Norm für die Annahme, dass der Verbraucher über alle in Betracht kommenden Kündigungsgründe informiert werden soll. Eine dahingehende Auslegung der Reglung(en) führt auch nicht zu einer überschießenden Umsetzung der Richtlinie. Aus dem Erwägungsgrund 33 der Verbraucherkreditrichtlinie ergibt sich keine Einschränkung der Informationspflicht auf ordentliche Kündigungsrechte. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass dem Verbraucher ein ordentliches Kündigungsrecht bei unbefristeten Verträgen zustehen sollte. Dass der Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 s) Verbraucherkreditrichtlinie aber nur über diese ordentlichen Kündigungsrechte informiert werden soll, ist den Erwägungen nicht zu entnehmen. Gegen ein solches Verständnis spricht insbesondere auch, dass eine beschränkte Angabe von Kündigungsgründen zu einem erschwerten Verständnis beiträgt. Für den Verbraucher ist ohne weiteres nicht erkennbar, ob es sich bei den dann erteilten Hinweisen auf die Kündigungsgründe um eine abschließende Benennung aller Kündigungsgründe handelt oder nicht. Der Verbraucher ist gemäß § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB vollumfänglich darüber zu informieren, ob ihm ein Kündigungsrecht zusteht oder nicht. Zwar muss der Darlehensnehmer nicht über alle möglichen Lösungsrechte informiert werden. Nach dem Ergebnis der Gesetzesauslegung aber über alle möglichen Kündigungsgründe. Sofern in der Rechtsprechung teilweise vertreten wird, dass nur über ein ordentliches Kündigungsrecht zu belehren sei, schließt sich die Kammer dieser Ansicht aus den oben genannten Gründen nicht an.“ Auf eine Gesetzlichkeitsfiktion kann sich die Beklagte nicht berufen, da Art. 247 § 6 Abs.1 EGBGB, anders als etwa Art. 247 § 6 Abs. 2 S.3 EGBGB, eine solche Regelung nicht enthält (vgl. LG Arnsberg, Urteil vom 17. November 2017 – 2 O 45/17 –, Rn. 31, juris). Eine Nachholung der erforderlichen Information im Sinne des § 492 Abs. 6 BGB ist nicht erfolgt, sodass die Widerrufsfrist im Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht zu laufen begonnen hat. 3. Der Klageantrag zu 2. ist teilweise begründet. Der Kläger kann Rückzahlung nach Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Höhe von 4.785,75 € verlangen. Dies ergibt sich aus den geleisteten 21.898,39 € abzüglich eines Wertersatzes in Höhe von 17.112,64 €. a. Für die bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen sowie der Anzahlung ergibt sich eine Rückzahlungspflicht aus dem Rückgewährschuldverhältnis, in welches sich der Darlehens- und der verbundene Kaufvertrag durch den Widerruf vom 20.08.2017 gem. § 355 i.V.m. §§ 357 ff. BGB ex nunc umgewandelt hat. Auch der verbundene Kaufvertrag ist nach § 355 Abs. 3 und §§ 357 ff. BGB rückabzuwickeln. Dies ergibt sich aus § 358 Abs. 4 S. 1 BGB. Nach § 358 Abs. 2 BGB ist der Kläger nicht mehr an seine auf den Abschluss des verbundenen Kaufvertrages über den Pkw gerichtete Willenserklärung gebunden. Der Kläger kann die Rückzahlung auch von der Beklagten (und nicht vom Autohaus) verlangen, denn die Beklagte tritt in die Rechte und Pflichten der Autohaus Y aus dem Kaufvertrag ein, da das Darlehen dieser zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs vom 20.08.2017 bereits zugeflossen war, § 358 Abs. 4 S. 5 BGB. Aus § 358 Abs. 4 S. 5 BGB ergibt sich auch, dass der Kläger den Pkw an die Beklagte (und nicht das Autohaus) zurückgeben darf. Für die Zahlungen nach dem Rücktritt ergibt sich der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da die Beträge ohne Rechtsgrund geleistet wurden. § 814 BGB schließt dies nicht aus, da die Leistungen nach dem Schreiben vom 20.08.2017 ausdrücklich unter Vorbehalt erfolgten. Der Kläger zahlte an die Beklagte insgesamt 21.898,39 €. Diese hat er gem. § 357 Abs. 4 S. 1 HS. 1 BGB erst nach Rückgabe des streitgegenständlichen Pkw zurückzuzahlen. b. Der Anspruch ist durch die Hilfsaufrechnung im Schriftsatz vom 22.03.2018 in Höhe von 17.112,64 € erloschen. Über diese war zu entscheiden, nachdem das Gericht die Wirksamkeit des Widerrufs annimmt. aa. Die Beklagte hat den geltend gemachten Anspruch auf Wertersatz dem Grunde nach für den Wertverlust des PKW, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war. Insoweit wird auf die Ausführungen bei LG Arnsberg, Urteil vom 17. November 2017 – 2 O 45/17 –, Rn. 41, juris verwiesen: „Der Kläger ist der Beklagten dem Grunde nach zum Wertersatz gemäß §§ 355, 357c BGB verpflichtet. Zwar sind nach § 358 Abs. 4 S.1 BGB auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrages die §§ 357 bis 357 b entsprechend anzuwenden. Soweit der finanzierte Vertrag nicht wiederrufen werden kann, etwa weil es sich bei dem verbundenen Vertrag - wie vorliegend - um einen in Geschäftsräumen geschlossenen Kaufvertrag handelt, richtet sich die Rückabwicklung aber nach §§ 355, 357 c BGB. Eine Verweisung in Abs. 4 S. 1 BGB auch auf § 357c erübrigt sich mit Blick auf die - hinsichtlich der Vertriebsform differenzierende - Sondervorschrift des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB (vgl. MüKoBGB/Habersack BGB § 358 Rn. 78-78a, beck-online). Gemäß § 357 c S.3 BGB ist § 357 Abs. 7 BGB mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Unterrichtung nach Art. 246 a § 1 Abs. 2 S.1 Nr. 1 EGBGB die Unterrichtung nach Art. 246 Abs. 3 EGBGB tritt. Dementsprechend hat der Verbraucher Wertersatz für einen Wertverlust der Ware zu leisten, wenn der Wertverlust auf einen Umgang mit der Ware zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaft und der Funktionsweise der Ware nicht notwendig war und der Unternehmer den Verbraucher nach Art. 246 Abs. 3 EGBGB unterrichtet hat. Die Widerrufsbelehrung muss danach einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf, einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Begründung bedarf, den Namen und die ladungsfähige Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf Dauer und Beginn der Widerrufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt, enthalten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auf eine Belehrung im Sinne des Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB kommt es daher nicht an.“ So liegt es auch hier. Der Anspruch besteht auch für die Zeit nach Ausübung des Widerrufsrechts. § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB enthält insoweit keine zeitliche Einschränkung. Anhaltspunkte für eine teleologische Reduktion der Norm sind nicht ersichtlich. Auch bei der Bemessung von Nutzungsersatz im Falle des Rücktritts wird für die Berechnung auf den Kilometerstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt. bb. Der Höhe nach ist der Wertersatz mit 17.112,64 € anzusetzen. (1) Als Ausgangswert ist der vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 37.705,00 € brutto anzusetzen, auf den objektiven Wert kommt es nicht an. Es erscheint zwar grundsätzlich denkbar, den objektiven Wert anzusetzen, die Interessenlage unter Berücksichtigung der Privatautonomie spricht hier aber für den vereinbarten Preis. Aus dem Vergleich der bisherigen BGH-Rechtsprechung hierzu ergibt sich als taugliches Abgrenzungskriterium, ob es gerechtfertigt ist, den Verbraucher an der Entgeltabrede festzuhalten. Dies hat der BGH bei Verhandlungssituationen beim Haustürgeschäft verneint und daher auf den objektiven Wert abgestellt. Es sei typischerweise mit einem Überraschungsmoment und einer Überrumpelungsgefahr verbunden. Daher sei bei der Ermittlung des Wertverlustes auf den objektiven Wert abzustellen (vgl. BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 218/09 m. w. N.). Anders sah es der BGH im Fall des Widerrufs eines Fernabsatzgeschäftes. Bei diesen ist Verbraucher hinsichtlich der Preisabrede keiner Überrumpelungs- oder Überraschungsgefahr ausgesetzt, sodass auf das vereinbarte Entgelt abgestellt werden kann(vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – VIII ZR 55/15 –, BGHZ 212, 248-264, Rn. 52). So dürfte es auch hier liegen. Das Widerrufsrecht ergibt sich hier erst aus dem verbundenen Verbraucherdarlehensvertrag. Eine Überraschungs- oder Überrumpelungssituation hinsichtlich des Kaufpreises ist nicht ersichtlich. Es erscheint daher angemessen, den Verbraucher an der vertraglichen Entgeltabrede festzuhalten und den vertraglich vereinbarten Preis anzusetzen. Ein weiteres Kriterium, dass dazu führte, dass die Rechtsprechung den objektiven Wert als maßgeblich ansah war, dass die Ausübung eines Widerrufsrechts insbesondere im Bereich der Dienstleistungen in vielen Fällen wirtschaftlich sinnlos und somit dieses Recht wesentlich entwertet würde, wenn der Verbraucher für die an ihn bereits erbrachten Unternehmerleistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt leisten müsste (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – VIII ZR 55/15 –, BGHZ 212, 248-264, Rn. 53). Auch dieses Kriterium greift aber nicht, wenn es – wie hier – um Sachleistungen geht (vgl. BGH a.a.O.). (2) Der Wertverlust ist aus der Differenz zwischen dem Wert dem vereinbarten Kaufpreis (s.o.) und dem aufgrund der Nutzung eingetretenen geringeren Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Rückgabe zu ermitteln. Es hat nicht nur eine Nutzungsentschädigung nach der Wertverzehrtheorie zu erfolgen. Nach der Wertverzehrtheorie wird der Nutzungsersatz im Rahmen der Rücktrittsregelungen in §§ 346 ff. BGB berechnet. Auf diese Normen hat auch das alte Widerrufsrecht verwiesen. Seit der Neuregelung sind die Folgen des Widerrufs in § 357 BGB aber eigenständig ohne Verweis auf das Rücktrittsrecht geregelt. Hier dennoch die Wertverzehrtheorie anzuwenden, welche linear von den zurückgelegten Kilometern abhängt, wäre nicht sachgerecht. (a) Es ist kein entsprechender zwingender Gesetzgeberischer Wille erkennbar. Vielmehr erkannte der Gesetzgeber, dass die Wertverzehrtheorie nicht alle Wertverluste abzubilden vermag: „Bei einer Nutzung, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise der Ware hinausgeht, kann Wertersatz grundsätzlich weiterhin entsprechend der sogenannten Wertverzehrstheorie zu leisten sein. An dieser Art und Weise der Berechnung der Gebrauchsvorteile will der Entwurf grundsätzlich nichts ändern. Maßgeblich für den Umfang des Anspruchs ist der Umfang der tatsächlichen Nutzung durch den Käufer im Verhältnis zur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer. Hierzu kann die tatsächliche Benutzungszeit ins Verhältnis zu der insgesamt möglichen Benutzungszeit gesetzt und mit dem Kaufpreis multipliziert werden. Der Anspruch des Unternehmers gegen den Verbraucher auf Nutzungsersatz kann daher allenfalls so hoch sein wie der vom Unternehmer dem Verbraucher zu erstattende Kaufpreis. Einzelheiten der Berechnung, u. U.auch eine Fortentwicklung der Wertverzehrstheorie, können der Rechtsprechung überlassen werden. Darüber hinaus kommt gegebenenfalls eine Schätzung des Wertersatzes nach § 287 der Zivilprozessordnung (ZPO) in Betracht, wenn eine Bestimmung nach der Wertverzehrstheorie nicht möglich ist.“ (BT-Drs. 17/5097 S. 16). Aus dem letzten Satz ergibt sich, dass eine Beschränkung des Wertverlustes auf die Wertverzehrstheorie jedenfalls nicht immer sachgerecht wäre (so auch LG Berlin, Urteil vom 05. Dezember 2017 – 4 O 150/16 –, Rn. 69, juris). Nutzungsersatz und Wertersatz sind also nach der Neuregelung nicht mehr gleich zu beurteilen. Auch in Literatur und Rechtsprechung wird erkannt, dass die Vorschrift des § 357 Abs. 7 BGB zu lasten des Verbrauchers vom allgemeinen Rücktrittsrecht abweicht (vgl. LG Berlin, a.a.O.; LG Ellwangen, Urteil vom 25. Januar 2018 – 4 O 232/17 –, Rn. 100, juris; MüKoBGB/Fritsche BGB § 357 Rn. 24-27, beck-online). Das muss bedeuten, dass der Wertverlust nicht gleich mit dem Nutzungsersatz zu berechnen ist, denn dann wäre eine Abweichung gerade nicht gegeben. (b) Bezüglich des Wertverlustes von Neufahrzeugen – wie im vorliegenden Fall – ist auch ein solcher Fall gegeben, bei dem eine Bestimmung des Wertverlustes nach der Wertverzehrtheorie nicht sachgerecht wäre. Die Inbetriebnahme des Fahrzeuges, das erstmalige Zulassen führt zu einem hohen Wertverlust, obwohl kaum oder gar keine Kilometer dabei zurückgelegt werden. Die Zulassung ist aber bei der Ermittlung des Wertverlustes zu berücksichtigen (dazu sogleich). (c) Der Kläger berechnet den Wert des Fahrzeuges zum 12.03.2018 anhand von DAT-Bewertungen aus dem arithmetischen Mittel zwischen Händlereinkaufswert und Händlerverkaufswert mit 17.304,50 € netto, also 20.592,36 € brutto. Die Berechnungen erfolgten auf der Grundlage durchschnittlicher Kilometerstände (hier: 45.000 km). Aus der Differenz zwischen 20.592,36 € und 37.705,00 € ergäbe sich so eine Wertminderung von 17.112,64 €. Der Kläger ist der tatsächlichen Richtigkeit dieser objektiven Werte und der Annahme des durchschnittlichen Kilometerstandes nicht entgegen getreten. Er führt lediglich aus, dass die DAT-Bewertungen zur Ermittlung des Wertverlustes nicht geeignet seien, da sie auch außerhalb des Umgangs des Verbrauchers liegende Faktoren wie TÜV-Statistiken, Modellwechsel, Pannenstatistiken etc. berücksichtigen. Dies stellt lediglich eine Rechtsansicht dar. In tatsächlicher Hinsicht führt der Kläger lediglich an, das eine Lebensdauer des Fahrzeuges von 500.000 km zu Grunde zu legen sei. Dies würde aber nur im Rahmen einer Anwendung der Wertverzehrtheorie eine Rolle spielen, die hier nicht zum Zuge kommt (s.o.). In tatsächlicher Hinsicht waren daher die DAT-Werte zugrunde zu legen. Die genannten rechtlichen Einwände des Klägers gegen den Ansatz der DAT-Werte greifen ebenfalls nicht durch. Denn es ist nicht positiv zu prüfen, ob ein Umgang mit dem Fahrzeug kausal für den Wertverlust wurde, vielmehr ist negativ abzugrenzen. Nach dem Sinn und Zweck von § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB soll jeder Wertverlust erfasst sein, der nicht auf den zur Prüfung der Ware notwendigen Umgang zurückzuführen ist. Würde man jeglichen Einfluss von Faktoren außerhalb des Umgangs mit der Sache ausblenden, wäre eine Bestimmung des Wertes nahezu unmöglich, da der Wert einer Sache von der Marktlage abhängt, und nicht allein von ihrem Zustand. Eine derart praxisferne Regelung kann von § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB nicht gewollt sein. Von der Wertersatzpflicht umfasst ist auch der Wertverlust, der durch die Zulassung des Fahrzeuges entstanden ist (vgl. LG Ellwangen, Urteil vom 25. Januar 2018 – 4 O 232/17 –, Rn. 100, juris; Herresthal, ZIP 2018, 753, 763). Im Rahmen des Wertersatzes ist auch für eine Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme Ersatz zu leisten, wenn die Verschlechterung auf einen Umgang mit der Sache zurückzuführen ist, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht (MüKoBGB/Fritsche BGB § 357 Rn. 24-27, beck-online). Dies ist hier der Fall. Zur Prüfung der Beschaffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges war keinerlei wertmindernde Maßnahme erforderlich. Maßstab für die Abgrenzung des noch nicht zum Wertersatz führenden Prüfens und des zum Wertersatz verpflichtenden Ge- oder Verbrauchens ist der Vergleich damit, welche Erkenntnis- und Informationsmöglichkeiten dem Verbraucher in einem durchschnittlichen Ladengeschäft typischerweise zur Verfügung stehen würden, wobei allerdings auch etwaige Warenpräsentationen durch Musterstücke in Betracht gezogen werden können (vgl. MüKoBGB/Fritsche BGB § 357 Rn. 28-30, beck-online). Nach diesen Maßstäben hat der Kläger aber bereits vor der Bestellung alle Möglichkeiten eines stationären Autohandels. Er hatte die Möglichkeit, Fahrzeuge des entsprechenden Modells zu testen und eine Probefahrt zu unternehmen. Demnach ist insbesondere auch der Wertverlust durch die Ingebrauchnahme, also auch die Zulassung des Kfz zu ersetzen. Selbst ohne einen Kauf im stationären Handel wäre die Zulassung als solche weder erforderlich noch zielführend für eine Prüfung des KFZ. Sie ist vielmehr eine Voraussetzung der endgültigen Nutzung (vgl. Herresthal, ZIP 2018, 753, 763). Insbesondere könnten Probefahrten auch mit Kurzzeitkennzeichen und ähnlichem vorgenommen werden. Dass die Beklagte die DAT-Werte Wert zum Stichtag 12.03.2018 angibt und nicht zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist unschädlich, da sie auch die Hilfsaufrechnung mit Wirkung zum Zugang des Schriftsatzes 22.03.2018 erklärt hat. Über danach eintretende Wertminderungen verhält sich die Hilfswiderklage (s.u.). c. Der Zinsanspruch ergibt sich ab 10.03.2018 aus §§ 291, 288 BGB 4. Der Antrag zu 3. ist unbegründet, denn die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug. Der Kläger hat die Herausgabe des Fahrzeugs mit anwaltlichem Schreiben vom 24.09.2017 ausdrücklich nur Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der gezahlten Beträge angeboten (K5). Er ist aber gem. § 357 Abs. 4 S. 1 BGB vorleistungspflichtig. Dementsprechend ist auch der Antrag zu 1. nicht auf Leistung Zug um Zug gerichtet. 5. Der mit dem Antrag zu 4. geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. a. Eine zur Schadensersatzhaftung führende objektive Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich, anders als der Kläger meint, nicht aus der Weigerung der Beklagten, den erklärten Widerruf anzuerkennen. Insofern durfte die Beklagte ihre Rechtsposition verteidigen, ohne sich schon deswegen der Haftung auszusetzen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2017 - 17 U 52/16 -, Rn. 16, juris). b. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzugs. § 286 BGB setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus, auf den sich die Mahnung beziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 -, Rn. 24, juris). Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 20.08.2017 zwar um Bestätigung des Widerrufs und insofern um Rückabwicklung gebeten, er hat seine beanspruchte Leistung aber nicht klar bezeichnet. Der Kläger benötigte auch keine weiteren Auskünfte, um seine Ansprüche aus §§ 360, 355 ff. BGB zu beziffern, sodass zu seinen Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz greift, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte Aufforderung in Verzug gerät (vgl. BGH a.a.O.). In dem darauf folgendem Schreiben der Beklagten vom 14.07.2016 ist auch keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung zu sehen, die eine Mahnung entbehrlich machen könnte (vgl. LG Arnsberg, Urteil vom 17. November 2017 – 2 O 45/17 –, Rn. 32 ff., juris). Andere Umstände, die einen Verzugseintritt begründen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. II. Die Hilfswiderklage, über die nach Erfolg der Klage zu entscheiden ist, ist zulässig und begründet. 1. Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der Kläger dem Grunde nach zum Wertersatz verpflichtet ist, da der Kläger dies in Abrede stellt. Eine Leistungsklage ist der Beklagten derzeit nicht zumutbar, da ihr die Möglichkeit eingeräumt werden muss, das Fahrzeug zunächst zu begutachten um ihren Wertersatzanspruch endgültig beziffern zu können (vgl. LG Arnsberg, Urteil vom 17. November 2017 – 2 O 45/17 –, Rn. 37, juris). Die Hilfsraufrechnung brachte diesen nur für Wertminderungen bis zum 12.03.2018 zum erlöschen. 2. Die Beklagte hat auch den geltend gemachten Anspruch auf Wertersatz, für den Wertverlust des PKW, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen im Rahmen der Hilfsaufrechnung verwiesen. III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO. Der Streitwert bemisst sich nach der Höhe des Darlehensbetrages von 26.415,00 € zuzüglich der Anzahlung i.H.v. 11.290 €. Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage wirken sich nicht streitwerterhöhend aus, gem. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG war nur der Wert der Klage zu berücksichtigen, da die geltend gemachten Ansprüche denselben Gegenstand betrafen. Der Streitwert wird auf 37.705,00 EUR festgesetzt.