8 O 551/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Drittwiderklage wird als unzulässig abgewiesen. Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers und des Beklagten tragen der Kläger zu 95 % und der Beklagte zu 5 %. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt dieser selbst. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Drittwiderbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Drittwiderbeklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Der Kläger macht aus abgetretenem Recht Ansprüche auf Schadenersatz gegen den Beklagten wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung der Jahresbilanz 2004 geltend. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D GmbH, für welche das Amtsgericht Köln am 10.05.2007 das Insolvenzverfahren eröffnete. Der Drittwiderbeklagte war Geschäftsführer der D GmbH. Der Beklagte war als Steuerberater für die GmbH als Abschlussprüfer tätig. Am 26.01.2006 fand ein Gespräch zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten über die Jahresbilanz 2004 statt. Die vom Beklagten am 06.02.2006 erstellte Bilanz weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 73.121,63 € aus (Anlage K3 zur Klageschrift). Am 08.02.2006 nahm der Beklagte mit dem Drittwiderbeklagten einen Termin bei der Bank wahr. Am 29.09.2006 veräußerte der Drittwiderbeklagte die von ihm gehaltenen Anteil an der D GmbH an einen Dritten. Am 05.12.2006 stellte die D GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Köln. Der Kläger forderte den Drittwiderbeklagten zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 265.372,03 € auf, weil dieser trotz Überschuldung Rückführung von Verbindlichkeiten in dieser Höhe zugelassen habe. Der Drittwiderbeklagte trat mit Vergleich vom 25.08.2009 Ansprüche gegen den Beklagten aus steuerlicher Beratung an den Kläger ab (Anlage K8 zur Klageschrift). Unter § 1 Ziffer 2 des Vergleichs verpflichtete sich er sich gegenüber dem Kläger, unter Versicherung an Eides Statt, Auskunft darüber zu erteilen, ob und wann er vom Beklagten über die mögliche Insolvenzreife der GmbH hingewiesen worden sei. Am 06.02.2010 gab der Drittwiderbeklagte gegenüber dem Kläger eine entsprechende Auskunft unter Versicherung an Eides Statt (Anlage K1). Der Kläger behauptet, dass auf dem Geschäftskonto der D GmbH zwischen dem 26.01.2006 und dem 01.09.2006 insgesamt 265.372,03 € eingegangen seien, welche als Zahlungsrückführungen gebucht worden seien. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte als Steuerberater auch gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH Beratungspflichten im Hinblick auf die Überschuldung der Gesellschaft verletzt habe. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 132.686,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 10.04.2010 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, er habe im Rahmen der Beratungsgespräche auf die Prüfung einer Überschuldung hingewiesen. Er ist der Ansicht, dass die Pflichten allein gegenüber der GmbH bestanden. Drittwiderklagend beantragt der Beklagte, den Drittwiderbeklagten zu verurteilen es bei Vermeidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten: der Drittwiderbeklagten habe die Umstände seines bis Dezember 2004 in 4 Forschung in Höhe von insgesamt 80.000 € an die D GmbH gewährten Darlehens nicht zuvor mit dem Beklagten besprochen, vorher keine Hinweise gegeben, dass er dies zu tun solle, der Drittwiderbeklagten sei bis Anfang August 2006 von dem Beklagten nie auf die Notwendigkeit hingewiesen worden, eine Überschuldungsprüfung vornehmen zu lassen, der Drittwiderbeklagten habe am 08.01.2006 dem Sachbearbeiter seiner Hausbank die Bilanz der D GmbH "gemeinsam" mit dem Beklagten vorgestellt. Der Drittwiderbeklagte beantragt, die Drittwiderklage abzuweisen. Er ist der Ansicht, die Drittwiderklage sei unzulässig. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Drittwiderklage ist unzulässig. I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadenersatz aus abgetretenem Recht in Höhe von 132.686,01 € gemäß § 398 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1, § 611, § 675 BGB i.V.m. § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz a.F. Es kann dahinstehen, ob der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen den Drittwiderbeklagten auf Zahlung von 265.372,03 € gemäß § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz a.F. hat. Denn auch wenn der Drittwiderbeklagte mit einer solchen Verbindlichkeit belastet sein sollte, so führt dies nicht zu einem Anspruch des Drittwiderbeklagten gegen den Beklagten. Es fehlt an einem vertraglichen Schadensersatzanspruch, der hätte abgetreten werden können. Zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten bestand kein Mandatsverhältnis mit dem Inhalt einer steuerlichen Beratung durch den Beklagten. Das steuerliche Mandat bestand allein zwischen der D GmbH und dem Beklagten. Anhaltspunkte, dass dieses Mandatsverhältnis ein Vertrag zugunsten des Drittwiderbeklagten i.S.d. § 328 Abs. 2 BGB darstellte, bestehen nicht. Der Steuerberatungsvertrag stellt vorliegend auch keinen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter – hier des Drittwiderbeklagten – dar. Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrags setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrags und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (vgl. BGH, NJW 2008, 2245 m.w.N.; Grüneberg in: Palandt, § 328 Rn. 16 ff.). Für den Regelfall, indem die Parteien nichts erklärt haben, werden im Allgemeinen folgende vier Voraussetzungen für die Einbeziehung in den vertraglichen Schutzkreis aufgestellt: Vertragsnähe (Leistungsnähe), Interesse am Schutz des Dritten (Gläubigernähe), Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und Schutzbedürfnis (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.2010 – 8 U 12/10 – juris Rn. 24; OLG Köln, Urteil vom 13.11.2008, 8 U 26/08 – juris Rn. 59). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Jedenfalls fehlt es an einer hinreichenden Vertragsnähe und Gläubigernähe. a) Vertragsnähe ist gegeben, wenn der Dritte typischerweise mit der geschuldeten Leistung in Berührung kommt (Grüneberg, a.a.O., § 328 Rn. 17). Eine solche Vertragsnähe besteht beim Drittwiderbeklagten nicht. Mit der Erstellung des Jahresabschlusses erfüllte der Beklagte die sich unmittelbar aus dem Vertrag ergebenden Pflichten zur steuerlichen Beratung der GmbH. Die Erstellung des Jahresabschlusses ist hingegen nicht drittbezogen, sondern dient der Steuerdeklaration der GmbH (vgl. Gräfe, DStR 2010, 669). b) Es fehlt vorliegend auch an einem erkennbaren berechtigten Interesse der GmbH an einer Einbeziehung ihres Geschäftsführers in den Schutzbereich des Vertrags. Gläubigernähe besteht, wenn aufgrund der objektiven Interessenlage die stillschweigende Vereinbarung einer Schutzpflicht für Dritte anzunehmen ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.2010 – 8 U 12/10 – juris Rn. 24). Aus der Organstellung des Geschäftsführers allein kann nicht auf eine Gläubigernähe geschlossen werden (vgl. hierzu OLG Celle, Urteil vom 30.05.2007, 3 U 260/06; Gräfe, DStR 2010, 669). Eine besondere Notwendigkeit der Einbeziehung des Geschäftsführers in den Vertrag mit dem Beklagten besteht vorliegend nicht. Denn die Erstellung des Jahresabschlusses berührte vorliegend nicht unmittelbar das Sicherungsbedürfnis des Drittwiderbeklagten. Vielmehr berührte dies nur mittelbar den vom Drittwiderbeklagten zu verantwortenden Aufgabenkreis als Geschäftsführer. c) Danach kann dahinstehen, ob die Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den Schutzbereich des Vertrags im vorliegenden Fall übersehbar, kalkulierbar und versicherbar war. 2. Es kann aus vorgenannten Gründen dahinstehen, ob es darüber hinaus an der Verletzung einer Hinweispflicht gegenüber dem Geschäftsführer aufgrund eigener Kenntnis des Geschäftsführers von fehlender Liquidität mangelte (vgl. zur Hinweispflicht LG Koblenz, Urteil vom 22.07.2009 – 15 O 397/08- juris Rn. 18). 3. Der Schriftsatz vom 04.08.2011 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung II. Die Drittwiderklage ist unzulässig. Der Drittwiderkläger hat kein schutzwürdiges Interesse daran, für die Verfolgung der Unterlassungsansprüche gegen den Drittwiderbeklagten ein gerichtliches Verfahren zu eröffnen. Denn gegen Behauptungen, die der Rechtsverfolgung in einem Verfahren dienen, können nach der ständigen Rechtsprechung des BGH Abwehransprüche, also insbesondere auch Unterlassungsansprüche, grundsätzlich nicht mit Erfolg erhoben werden (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 823 Rn. 104). Dies gilt auch für die Behauptung eines Zeugen in einer eidesstattlichen Versicherung, die zur Vorlage in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren bestimmt ist (OLG Düsseldorf, NJW 1987, 3268). Für die Geltendmachung von Unterlassungs- oder Widerrufsansprüchen gegen Sachvortrag, der der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem laufenden gerichtlichen Verfahren dienlich ist, ist daher schon das Rechtsschutzinteresse zu verneinen (vgl. BGH, NJW 1987, 3138; Sprau, a.a.O.). Vorliegend bedarf es keiner vorzeitigen Entscheidung über die Drittwiderklage, da die Klage ohne Vernehmung des Zeugen entscheidungsreif ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, § 709 S. 2, § 711 ZPO. IV. Der Streitwert wird auf 138.686,01 € festgesetzt (Klage, 132.686,01 €, Drittwiderklage 6.000 €). G X H