II ZR 203/96

Zurück Hanseatisches OLG 25. Januar 2007 11 U 254/05 GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125 Keine Heilung einer formunwirksamen Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen durch dingliche Übertragung zu abweichenden Bedeingungen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 11u254_05 letzte Aktualisierung: 26.1.2007 Hanseatisches OLG, 26.1.2007 - 11 U 254/05 GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125 Keine Heilung einer formunwirksamen Verpflichtung zur Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen durch dingliche Übertragung zu abweichenden Bedeingungen Eine Heilung nach § 15 IV 2 GmbHG tritt nicht ein, wenn der beurkundete Abtretungsvertrag zu anderen schuldrechtlichen Bedingungen geschlossen wurde als das Verpflichtungsgeschäft (Leitsatz der DNotI-Redaktion) H AN S E AT I S C H E S O B E R L AN D E S G E R I C H T URTEIL I M N AM E N D E S V O L K E S Geschäftszeichen: 11 U 25 4/ 0 5 30 7 O 1 51 /0 5 Verkündet am: 26 . J a nu ar 2 0 07 S …… … …… … Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle. In dem Rechtsstreit Rechtsanwälte gegen Rechtsanwältin hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 11. Zivilsenat, durch die Richter am Oberlandesgericht Gottschalk, Dr. Reimers-Zocher, Prof. Dr. Reiner Im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 05. Januar 2007 eingereicht werden konnten, für Recht erkannt: Prof. Dr. R./Ba-Bu. 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 15.9.2005 aufgehoben, soweit die Beklagte gemäß Nr. 1 des dortigen Tenors zur Zahlung von € 19.920,68 (= € 17.173,00 + € 2.747,68) nebst Zinsen und gemäß Nr. 3 des dortigen Tenors zur Freistellung der Klägerin von Gerichtskosten aus dem Rechtsstreit vor dem LG München I - 12 HK O 12363/04 verurteilt wird. 2. Die Klage wird in dem oben unter 1. genannten Umfang abgewiesen. 3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 7/10, die Beklagte zu 3/10. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils vollstreckende Partei in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin ist Herausgeberin des Magazins „G...................“. Die Beklagte (= Berufungsklägerin) ist ehemalige Alleingesellschafterin der Klägerin (= Berufungsbeklagte). Per dreiseitigem notariellen Akt zwischen den Parteien und Herrn B............... vom 26.5.2004 (Anlage B1) hat sie ihre beiden Geschäftsanteile an der Klägerin in Höhe von je € 12.800 zu einem Gesamtpreis von € 50.000 an Herrn Oskar B..............., den jetzigen Geschäftsführer der Klägerin, verkauft (siehe dort S. 6, Abschnitt II: „Kaufvertrag über Geschäftsanteile(e)“) und übertragen (siehe dort S. 6, Abschnitt III: „Übertragung“). Nach Abschnitt II § 3 („Gewinnbezugsrecht“) stehen alle „bis zum 31.12.2003 entfallenden Gewinne“ auf die Anteile noch der Beklagten (Satz 1) und alle „ab dem 1.1.2004 anfallenden Gewinne“ Herrn B............... (Satz 3) zu. Nach Satz 3 sind „diese Gewinne ... im Kaufpreis unter Ausschluss von Ausgleichsansprüchen berücksichtigt“. Die notarielle Urkunde enthält ferner im Abschnitt II. eine Klausel („§ 4: Garantien des Verkäufers“). Dort „garantiert“ die Beklagte, dass sie Inhaberin der Geschäftsanteile ist, dass keine Einlagepflichten bestehen und dass sie in der Lage ist, die Anteile wirksam zu übertragen (§ 4 I). Nach § 4 II 1 wird „eine weitere Garantie oder eine besondere Beschaffenheit“ „ausdrücklich nicht vereinbart“. Ferner heißt es (§ 4 II 2), Herrn B............... als Erwerber seien „die Verhältnisse der Gesellschaft hinlänglich bekannt“. Nach § 4 III hat der Notar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine Garantien übernimmt „für die Ertrags- und Vermögenssituation der Gesellschaft, für das Bestehen oder Nichtbestehen von Forderungen und Verbindlichkeiten, für die Ordnungsmäßigkeit der bisherigen Buchführung und Bilanzierung, für das Bestehen oder Nichtbestehen von Verträgen, Rechten und Genehmigungen sowie für das Nichtbestehen von etwaigen Steuerverbindlichkeiten“. Herr B............... übernahm anschließend die Geschäftsführung der Klägerin. Im Vorfeld der Anteilsübertragung war es am 1.3.2004 zu einer privatschriftlichen, zwischen den beiden Parteien „einerseits“ und Herrn B............... „andererseits“ unterzeichneten sog. „Vereinbarung“ (Anlage K1) gekommen. Dort hatte sich die Beklagte bereits zur Übertragung ihres 100%igen Geschäftsanteils an der G................... Verlag GmbH „rückwirkend zum 1.1.2004“ an Herrn B............... zum Kaufpreis von € 50.000 verpflichtet (Nr. 1 Satz 1). Gleichzeitig hatten die Parteien vereinbart, „die notwendigen notariellen Schritte zur Übertragung der Gesellschaftsanteile und zur Eintragung im Handelsregister ... so schnell wie möglich“ zu veranlassen (Nr. 1 Satz 2). Ferner hatte sich die Beklagte dort verpflichtet, die Klägerin „bilanziell von allen Schulden freizustellen“ (Nr. 2 Satz 1) und „insbesondere“ Herrn B............... als „neuen Gesellschafter ... von allen Risiken“ im Zusammenhang mit dem „Verlagsbüro S.....“ sowie mit drei weiteren namentlich genannten Geschäftsangelegenheiten freizustellen (Nr. 2 Satz 2). Die übrigen Regelungen (Nr. 3 - 8) betreffen insbesondere den „sofortigen“ freien Zugang des Herrn B............... „zu allen praktischen Seiten des Werkrechts von G...................“, Pflichten zur Streitbeilegung, zur zukünftigen Zusammenarbeit zwischen den Parteien, zur Geheimhaltung und zur sicherungshalben Rückübertragung der Anteile bei Zahlungsrückstand sowie eine salvatorische Klausel. Im Rahmen des noch nicht rechtskräftigen Teils des vorliegenden Verfahrens (Teilberufung) nimmt die Klägerin die Beklagte in Anspruch • auf Erstattung eines Betrags i.H. von € 14.500 zuzüglich Umsatzsteuer (€ 2320) (= zusammen € 16.820), den sie an die Verlagsbüro S..... GmbH im Rahmen eines am 3.2.2005 vor dem LG München I (Anlage K3) unter gegenseitiger Aufhebung der Kosten geschlossenen gerichtlichen Vergleichs bezahlt hatte, sowie Zinsen • auf Erstattung der in jenem Verfahren vor dem LG München I angefallenen Rechtsanwaltskosten i.H. von € 2673 zuzüglich € 427,68 Umsatzsteuer (gesamt: € 3.100,68) sowie Zinsen und • auf Freistellung der Klägerin von den vor dem Landgericht München I angefallenen und noch nicht ausgeglichenen Gerichtskosten. Per einseitig von ihm unterzeichneter „Abtretungserklärung“ vom 4.4.2005 (Anlage K2) hat Herr B............... „sämtliche Rechte, Forderungen und Ansprüche, insbesondere auf die vereinbarte Freistellung von Schulden gemäß Ziffer 2“ der Vereinbarung vom 1.3.2004 an die Klägerin abgetreten. Die Erklärung trägt den Vermerk „ § 181 BGB wird vorliegend abbedungen“. Das LG hat die Beklagte in Bezug auf die o.g., noch offenen Punkte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt und sich dabei auf Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 gestützt, die es im Ergebnis - ohne den Begriff zu verwenden - als Erfüllungsübernahme ( § 329 BGB ) auslegt. Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte Klageabweisung in Bezug auf die Verurteilungen zu Zf. 1) und 3) des erstinstanzlichen Urteils. Zur Begründung führt sie aus, die „bilanzielle“ Freistellung von Schulden nach Nr. 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 1.3.2004 sei nicht gleichzusetzen mit der vom LG angenommenen „völligen wirtschaftlichen Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten, die bis zum Stichtag entstanden“ gewesen seien. Bilanzielle Freistellung von Schulden bedeute vielmehr lediglich die „Gewähr der Übernahme von Geschäftsanteilen eines nicht überschuldeten Unternehmens“. Die Freistellungsverpflichtung nach Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 beziehe sich lediglich auf eine etwaige persönliche Durchgriffshaftung von Herrn B..............., die sich vorliegend nicht verwirklicht habe. Außerdem berechtige Nr. 2 nur Herrn B..............., nicht aber die Klägerin. Die engen Voraussetzungen, unter denen Freistellungsansprüche abtretbar seien, seien hier nicht gegeben. Zudem sei das Fehlen der notariellen Beurkundung bezüglich der Vereinbarung vom 1.3.2004 nicht durch den notariellen Akt vom 26.5.2004 geheilt worden. Letztere Vereinbarung weiche in Bezug auf die Garantie in § 4 wesentlich von der privatschriftlichen Vereinbarung ab. Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, der Rechtsstreit mit der Fa. S..... GmbH hätte sich mit einer wesentlich geringeren Zahlungsbelastung zum Abschluss bringen lassen. Ihr diesbezüglicher Sachvortrag sei vom LG Hamburg zu Unrecht als unsubstantiiert zurückgewiesen worden, weil das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 11.8.2005 bei ihr den Eindruck erweckt habe, als brauche sie aus seiner Sicht den Ausgang des Verfahrens zwischen der Klägerin und der Fa. S..... GmbH vor dem LG München I ohne Streitverkündung nicht gegen sich gelten zu lassen. Sie rügt insofern die Verletzung der richterlichen Hinweispflicht. Ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen macht die Beklagte in der Berufung geltend, die Klägerin habe im Verfahren gegen die Fa. S..... GmbH die aus der dortigen Klageschrift der Fa. S..... (Anlage K4) ersichtlichen (nicht näher bezeichneten) “Unstimmigkeiten über die Vereinbarungen bezüglich der Provisionsabrechnung sowie auch über die Modalitäten der Vertragsbeendigung, insbesondere auch des Verzichts auf Ausgleichsansprüche” nicht ausreichend verwertet. Schließlich rügt die Beklagte, das LG habe sie jedenfalls nicht zur Erstattung der auf die Vergleichssumme und die Anwaltsgebühren entfallenden Umsatzsteuer verurteilen dürfen. Zur Begründung führt sie an, das Freihalten von einer Verpflichtung sei keine „Leistung“ (gemeint ist: iS des § 1 I Nr. 1 UStG ), und die Klägerin könne die entrichtete Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, das LG habe Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 zutreffend ausgelegt. Es habe die „Interessen der Parteien richtig gewürdigt und demgemäß die Freistellung der Klägerin als Ausgleich für die wirtschaftlichen Vorteile der Beklagten zum Stichtag für ausreichend erachtet“. Die Regelung in § 4 II der notariellen Vereinbarung vom 26.5.2004, wonach eine weitere Garantie oder eine besondere Beschaffenheit ausdrücklich nicht vereinbart werde, stehe einer Heilung des Formmangels der ersten Vereinbarung schon deshalb nicht entgegen, weil sie nur den „Bestand und die Rechte an den Gesellschaftsanteilen selber“ betreffe. Herr B..............., Erfinder des G..................-Magazins, sei im Sommer 2004 (gemeint ist offensichtlich: Sommer 2003) von der Beklagten aus seiner Position als Chefredakteur des G..................-Magazins verdrängt worden. In der Folgezeit habe es zahlreiche Prozesse gegeben. Nach ihrem Sinn habe Herr B............... durch die Vereinbarung vom 1.3.2004 die G................... Verlag GmbH „nicht nur formaljuristisch im Bezug auf die Gesellschafter und Geschäftsführerstellung“, sondern „faktisch, wirtschaftlich und finanziell ... als neuer Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft“ und „als Chefredakteur des Magazins“ übernehmen sollen. Dazu habe er „in finanzieller, faktischer und wirtschaftlicher Hinsicht von allen Risiken, faktischen Hindernissen etc. freigestellt“ werden sollen. Ferner sei die Behauptung der Beklagten, der Rechtsstreit vor dem LG München I sei nicht sehr günstig verglichen worden, auch in der vorliegenden Instanz nicht ausreichend substantiiert. Schließlich entbehrten auch die Ausführungen der Beklagten zur Umsatzsteuer jeder Grundlage. Es gehe nicht um eine Umsatzsteuerpflichtigkeit des Freistellungsanspruches selbst, sondern um die Steuerpflichtigkeit „des der Erstattung zugrunde liegenden Anspruchs“ (genauer: der der Erstattung zugrunde liegenden Leistung). Lediglich Nr. der Vereinbarung vom 1.3.2004 betreffe die Übertragung der Gesellschaftsanteile, die Nummern 2 bis einschließlich 8 beträfen „nicht die notarielle Übertragung der Gesellschaftsanteile und alle damit verbundenen Fragen und Nebenabreden“, sondern den „wirtschaftlich und finanziellen Teil, der sofort abgewickelt werden“ habe müssen. Die anderen in Nr. 2 „genannten Beispielsfälle“ seien „so gehandhabt worden“. Die Parteien seien „sich völlig einig“ gewesen, „dass dies die Fälle“ seien, „die im Ergebnis wirtschaftlich und finanziell noch von der Dr. K..... M........ und Beteiligungs GmbH (also der Beklagten) zu regeln“ seien und „damit auch im Ergebnis finanziell und wirtschaftlich im Ergebnis die heutigen Beklagte treffen“ sollten. „Zu keinem Zeitpunkt“ habe die Beklagte oder deren Prozessbevollmächtigte „auch nur annähernd zum Ausdruck gebracht, sie halte die Vereinbarung vom 1.3.2004 für unwirksam“. Wenn sie das jetzt tue, sei das „treuwidrig“. Die Beklagte weist den Einwand der Treuwidrigkeit unter Hinweis auf die anwaltliche Beratung der Klägerin zurück und rügt den Sachvortrag der Klägerin als verspätet. Per Beschluss vom 27.10.2006 hat der Senat im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in beiden Instanzen wird auf den Tatbestand des angefochtenen sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist, soweit ihr das LG stattgegeben hat und die Beklagte diese Entscheidung anficht, zulässig, aber unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Aufwendungsersatz sowie für die begehrte Freistellung besteht nicht. Die notarielle Vereinbarung vom 26.5.2004 enthält selbst keinen Aufwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch und schließt solche Ansprüche sogar grundsätzlich aus. Die Regelung des § 4 IV des Vertrags, der Erstattungsansprüche in Bezug auf Steuernachforderungen gewährt, ist vorliegend nicht einschlägig. Die Freistellungsklausel in der privatschriftlichen Vereinbarung vom 1.3.2004 entfaltet keine Rechtswirkung, weil sie formunwirksam ist. Sonstige Anspruchsgrundlagen, auf die sich das Begehren der Klägerin stützen ließe, z.B. auf Schadensersatz wegen Verletzung von Informationspflichten, sind nicht in Sicht. 1. Auslegung der Vereinbarung vom 26.5.2004 Anders als die trilaterale Vereinbarung vom 1.3.2004 enthält die ebenfalls trilaterale notarielle Vereinbarung vom 26.5.2004 keine Freistellungsbzw. Aufwandersatzverpflichtung, aus der sich die streitgegenständlichen Ansprüche ableiten ließen. Im Gegenteil schließt sie eine Freistellung bzw. einen Aufwandersatz in diesem Sinne sogar ausdrücklich aus. In diesem Punkt geht das LG fehl, wie die Beklagte insofern zu Recht beanstandet (SS 28.11.2005, S. 4 f.). Der Senat teilt nicht die Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts, die notariell beurkundete Vereinbarung beinhalte keine Abänderungen der privatschriftlichen Vereinbarung vom 1.3.2004, die drei vertragsschließenden Parteien hätten „sowohl in der privatschriftlichen als auch in der notariell beurkundeten Vereinbarung dieselben essentiellen Eckdaten zugrunde gelegt und vereinbart“. Abschnitt II § 4 I der notariellen Vereinbarung enthält lediglich Garantien in Bezug auf den (rechtlichen) Zustand der Gesellschaftsanteile (vollständige Einzahlung der Einlagen, keine Nachschusspflichten, keine Einlagenrückgewähr, kein Abtretungsverbot, keine Vorkaufsrechte), nicht aber in Bezug auf das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen. Die Regelung des § 4 II, die eine über § 4 I hinausgehende „weitere Garantie“ oder „besondere Beschaffenheit“ ausdrücklich ausschließt, bezieht sich demgegenüber im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - auf den Zustand des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens und nicht lediglich auf „den Bestand und die Rechte an den Gesellschaftsanteilen selber“. Die Regelung spricht zwar in Satz 2 von den „Verhältnissen der Gesellschaft“ (Hervorhebung durch den Senat), die dem Erwerber „hinlänglich bekannt“ seien, und nicht etwa von den „Verhältnissen des Unternehmens“. In dieser Wortwahl liegt aber nach der Überzeugung des Senats keine bewusste Abgrenzung zwischen der Gesellschaft als rechtlicher Konstruktion und ihrem Vermögen, insbesondere dem von ihr betriebenen Unternehmen als Gegenstand der Seinswelt. Besonders deutlich wird dies in § 4 III 2. Dort erklärt der „Veräußerer“, „den Erwerber vollständig und zutreffend über die rechtliche und wirtschaftliche Situation der Gesellschaft informiert zu haben und insbesondere keine Kenntnis von Umständen zu haben, welche die „Überlebensfähigkeit des Unternehmens“ gefährdeten (Hervorhebungen durch den Senat). Was aus dem Blickwinkel des Notars und für die Parteien erkennbar tatsächlich mit dem Garantieausschluss in Abschnitt II § 4 II gemeint ist, wird in § 4 III 1 deutlich, wo der Inhalt des Garantieausschlusses in § 4 II konkretisiert wird („insbesondere keine Garantie für ...“). Die dort genannten Merkmale („Ertrags- und Vermögenssituation der Gesellschaft“, „Bestehen oder Nichtbestehen von Forderungen und Verbindlichkeiten“, „Ordnungsmäßigkeit der bisherigen Buchführung und Bilanzierung“, „Bestehen oder Nichtbestehen von Verträgen, Rechten und Genehmigungen“, „Nichtbestehen von etwaigen Steuerverbindlichkeiten“) beziehen sich eindeutig auf den Zustand des Unternehmens und seines Vermögens. Wenn die Beklagte aber ausdrücklich „keine Garantien“ für das Bestehen oder das Nichtbestehen von Verbindlichkeiten übernommen hat und wenn die „rechtliche und wirtschaftliche Situation“ des Unternehmens offensichtlich außerhalb des Risikobereichs des Verkäufers liegen soll, kommt eine Verpflichtung zur Freistellung von solchen Verbindlichkeiten - egal ob nur gegenüber dem Käufer oder auch direkt gegenüber der Klägerin - bei verständiger Auslegung nicht in Betracht. Der Umstand, dass die vor dem 1.1.2004 anfallenden Gewinne nach Abschnitt II § 3 I des Vertrags noch der Beklagten (Verkäuferin) zustehen sollen, widerspricht der vorgenannten Auslegung in keiner Weise, auch wenn man unterstellt, dass die Parteien sich in dem Vertrag um einen angemessenen Interessenausgleich bemüht haben. Der Hinweis der Klägerin, die Regelung in Nr. 2 der privatschriftlichen Vereinbarung vom 1.3.2004 „korrespondiere“ mit dem in Abschnitt II § 3 des notariellen Kaufvertrages geregelten Gewinnbezugsrecht zugunsten von Herrn B............... ab dem 1.1.2004, führt insofern nicht weiter. Soweit in der Praxis des Unternehmenskaufs dem Verkäufer für die Vergangenheit ein (schuldrechtliches) Gewinnbezugsrecht eingeräumt wird, orientiert man sich diesbezüglich am Gedanken des § 101 Nr. 2 HS 2 BGB (vgl. Stephan, in: Beck'sches Formularbuch Bürgerliches-, Handels- und Wirtschaftsrecht, 8. Auflage, IX.16, Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils, Anm. 5). Die genannte Vorschrift gewährt dem Veräußerer einen (abdingbaren) Anspruch gegen den Erwerber auf den während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft entfallenden anteiligen Gewinn, sofern dieser ausgeschüttet wird (BGH Urt. v. 8.12.1997 - II ZR 203/96, NJW 1998, 1314 , unter II.2., zur Auslegung einer Absprache über die Gewinnverwendung vergangener Geschäftsjahre bei Veräußerung eines GmbHGeschäftsanteils). Eine korrespondierende Verpflichtung des Verkäufers zur Übernahme von Verlusten kennt das Gesetz nicht. Im Gegenteil spricht Abschnitt II § 3 I des notariellen Vertrags sogar eher gegen einen zusätzlichen Aufwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch. Die Gewinnverteilungsregelung überträgt nämlich bereits selbst der Beklagten (Verkäuferin) insoweit das wirtschaftliche Risiko aus den vor dem Stichtag abgeschlossenen Altgeschäften, als die der Beklagten zustehenden, vor 2004 anfallenden Gewinne mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nach bilanziellen Kriterien zu ermitteln sind. Ungewisse Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften sind dann ggf. nach den §§ 249 I, 246 I HGB bereits in die Bilanzen für die Geschäftsjahre 2003 und früher aufzunehmen und schmälern insofern den von der Verkäuferin nach § 3 I des Vertrags zu beanspruchenden Gewinn. Dementsprechend ist es konsequent, wenn nach § 3 I 3 „diese Gewinne ... im Kaufpreis unter Ausschluss von Ausgleichsansprüchen berücksichtigt“ sind. 2. Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 1.3.2004 Die Vereinbarung vom 1.3.2004 enthält zwar unter Nr. 2 eine Freistellungsverpflichtung. Die gesamte Vereinbarung ist aber formunwirksam und erfuhr auch keine nachträgliche Heilung. Deshalb kann offen bleiben, wie Nr. 2 im Einzelnen auszulegen ist, insbesondere wer Anspruchsberechtigter ist (der Kläger oder Herr B...............), von wessen Pflichten freigestellt werden soll (denjenigen der Gesellschaft oder nur von persönlichen Zahlungspflichten des Herrn B............... aus Durchgriffshaftung) und welche sachliche Reichweite eine „bilanzielle“ Freistellung haben soll (Ausgleich einer Überschuldung oder Erfüllungsübernahme). a. Formerfordernis Die Vereinbarung vom 1.3.2004 ist unwirksam nach §§ 15 IV 1 GmbHG i.V.m. § 125 S. 1 BGB wegen Verstoßes gegen das Erfordernis notarieller Beurkundung von Kaufverträgen, die auf die Veräußerung eines GmbH-Anteils gerichtet sind. Das gesetzliche Formerfordernis und damit die Nichtigkeit beziehen sich auf das gesamte Rechtsgeschäft und nicht bloß auf den Teil, der die Verpflichtung zur Übertragung der Geschäftsanteile vorsieht (vgl. Nr. 1 der Vereinbarung). § 15 IV 1 GmbHG erstreckt sich auf alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung über die Verpflichtung zur Abtretung sein sollen (BGH Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, NJW 2002, 142, unter II. 1., speziell zur Vereinbarung einer Freistellungsverpflichtung in Zusammenhang mit der Übertragung von GmbH-Anteilen). Maßgeblich für den Umfang der Beurkundungspflicht ist dabei nicht, was die Parteien beurkunden wollen, sondern was sie als wirtschaftlich notwendig zusammenhängend betrachten. Auf den Umstand, dass sich die Parteien bei Abfassen der Vereinbarung vom 1.3.2004 möglicherweise vorgestellt hatten, allein die Übertragungspflicht nach Nr. 1 sei beurkundungspflichtig, und dass sie daher nicht die Beurkundung der übrigen Punkte (Nr. 2 bis 8) beabsichtigten, kommt es also nicht an. Das Formerfordernis nach § 15 IV 1 GmbHG steht insofern nicht zur Disposition der Parteien. Es bestehen aber keine Zweifel daran, dass nach dem Willen der Vertragsparteien zwischen der Verpflichtung der Beklagten zur (entgeltlichen) Übertragung der Gesellschaftsanteile nach Nr. 1 der Vereinbarung und ihrer Freistellungsverpflichtung ein notwendiger wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen sollte. Dass die Beklagte sich selbst bei Scheitern der entgeltlichen Anteilsübertragung zur Freistellung verpflichten wollte, ist kaum vorstellbar. Diese Einschätzung ist unabhängig von den hierfür jeweils vereinbarten Erfüllungszeitpunkten, also unabhängig davon, ob die Nummern 2 bis 8 der Vereinbarung im Gegensatz zur Nr. 1 durchweg sofort abgewickelt werden sollten (so jedenfalls ausdrücklich Nr. 3: „ab sofort“), wie die Klägerin vorträgt. b. Keine Heilung Die Vereinbarung einschließlich der Freistellungsverpflichtung nach Nr. 2 wurde nicht etwa durch notarielle Vereinbarung vom 26.5.2004 geheilt. Die notarielle Vereinbarung ist zwar durchaus auf die Übertragung (Abtretung) der Gesellschaftsanteile gerichtet (Abschnitt III), wie es § 15 IV 2 i.V.m. III GmbHG für die Heilung verlangt. Ferner umfasst die Heilungswirkung der Übertragung grundsätzlich auch die im Verpflichtungsgeschäft enthaltenen Nebenabreden (BGH Urt. v. 19.1.1987 - II ZR 81/86, NJW-RR 1987, 807 ; Rowedder/Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG, Rz. 43), selbst wenn sie nicht beurkundet wurden (z.B. BGH Urt. v. 23.2.1983 - IVa ZR 187/81, DB 1983, 1141 , unter II.1.a.). Schließlich steht auch der Umstand einer Heilung nicht notwendigerweise entgegen, dass die Vereinbarung vom 1.3.2004 die Anteile „rückwirkend zum 1.1.2004“ überträgt (Nr. 1 der Vereinbarung), während der notarielle Akt vom 26.5.2004 - im Einklang mit dem sachenrechtlichen Rahmen - lediglich die Übertragung ex nunc (Abschnitt III.: „hiermit“) vorsieht. Man könnte nämlich insofern daran denken, die Vereinbarung vom 1.3.2004 dahingehend auszulegen, dass sich die Parteien lediglich schuldrechtlich, also im Verhältnis zueinander, dazu verpflichten, einander so zu stellen, als ob die Anteilsübertragung zu dem vertraglich vorgesehenen früheren Termin wirksam geworden wäre (vgl. für eine entsprechende Vereinbarung BGH Urt. v. 19.1.1987 - II ZR 81/86, NJW-RR 1987, 807 , unter 1.c.). Die Heilung des Vertrags vom 1.3.2004 scheitert aber daran, dass sie mit dem schuldrechtlichen Inhalt des notariellen Vertrags in Teilen unvereinbar ist. Der Garantieausschluss nach der Vereinbarung vom 26.5.2004 steht nämlich im Widerspruch zur Freistellungsregelung in der Vereinbarung vom 1.3.2004. Eine Heilung nach § 15 IV 2 GmbHG tritt nicht schuldrechtlichen ein, wenn Bedingungen der beurkundete geschlossen wurde Abtretungsvertrag als das zu anderen Verpflichtungsgeschäft (Rowedder/Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG , Rz. 43, in dieser Allgemeinheit zu Unrecht unter Hinweis auf BGH Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, NJW 2002, 142, wo es um die notarielle Übertragung an andere Personen als schuldrechtlich vereinbart ging). Die Heilungswirkung des wirksamen Verfügungsgeschäfts setzt voraus, dass die Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Kausalgeschäfts noch bis zum Zeitpunkt des Erfüllungsgeschäfts gegeben war. Der BGH hat dies wiederholt für den Fall ausgesprochen, wo eine der Parteien im Augenblick des dinglichen Geschäfts die Anteilsübertragung gar nicht mehr wollte (z.B. BGH Urt. v. 21.9.1994, VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, unter II.2.a.). Der Grundsatz muss aber auch dann gelten, wenn die Parteien lediglich Teile des formunwirksamen Kausalgeschäfts im Zeitpunkt der Übertragung nicht mehr wollen. Dann kann jedenfalls bezüglich dieser Teile, unter den Voraussetzungen des § 139 BGB auch bezüglich des gesamten Geschäfts keine Heilung eintreten. Das betrifft insbesondere den Fall, dass es wie hier zu Widersprüchen zwischen privatschriftlicher Vereinbarung (Nr. 2) und notarieller Vereinbarung (Abschnitt II § 4 II, III) kommt. Insoweit jedenfalls bleibt die Vereinbarung vom 1.3.2004 trotz der Anteilsübertragung unwirksam. Für dieses Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Heilungsvorschrift des § 15 IV 2 GmbHG. Diesen Zweck sieht der BGH darin, „den Bestand der formgerecht vollzogenen Abtretung [zu] bewirken und eine Rückforderung aus Gründen der Rechtssicherheit aus[zu]schließen“ (BGH Urt. v. 21.9.1994, VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129 , unter II.2.b.). Der notarielle Vertrag vom 26.5.2004 enthält in Gestalt detaillierter schuldrechtlicher Absprachen bereits selbst die Rechtsgrundlage für die Übertragung. Ein Bedarf nach Heilung der privatschriftlichen Vereinbarung besteht somit nicht. Dass eine formunwirksame Vereinbarung durch eine ihr inhaltlich widersprechende notarielle Vereinbarung jedenfalls für den widersprechenden Teil nicht nachträglich Wirksamkeit erlangen, also geheilt werden kann, ergibt sich schließlich auch schon aus dem lex-posteriorGrundsatz (Vorrang nachträglicher Vereinbarungen). Sollte die Regelung in Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 tatsächlich geheilt worden sein, wäre sie in derselben Sekunde aufgehoben durch die nachträgliche, ihr widersprechende Regelung in Abschnitt II § 4 II, III. c. Nachträgliche konkludente Vertragsänderung Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien den „Garantieausschluss“ nach Abschnitt II § 4 II, III des notariellen Vertrags nachträglich wieder im Sinne der Vereinbarung vom 1.3.2004 geändert haben. Dass eine entsprechende schriftliche oder gar notarielle Vereinbarung vorläge, hat die Klägerin auch nicht ansatzweise behauptet. Auch eine entsprechende konkludente Vereinbarung hat sie nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, obwohl der Senat sie in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2006 ausdrücklich danach gefragt hat, ob und in welchem Umfang die Vereinbarung vom 1.3.2004 in der Praxis umgesetzt wurde. Im Schriftsatz vom 23.11.2006 (S. 5) macht sie zwar (ohne weitere Präzisierung) geltend, die Parteien seien sich „vollkommen einig“ gewesen, Nr. 2 habe nicht Gegenstand des notariellen Vertrages sein sollen, sondern gehöre „zu dem wirtschaftlich und finanziellen Teil, der sofort habe abgewickelt werden müssen. Dies sei „für die anderen in Ziffer 2 genannten Beispielsfälle so gehandhabt worden“. Ferner führt sie aus (S. 5), „zu keinem Zeitpunkt“ hätten „die Beklagte oder deren Prozessbevollmächtigte auch nur annähernd zum Ausdruck gebracht“, sie hielten „die Vereinbarung vom 01.03.2004 für unwirksam“ und sähen „einen Widerspruch zum Inhalt der abgeschlossenen notariellen Vereinbarung.“ Auch wenn sich die Beklagte tatsächlich wie behauptet verhalten haben sollte, erlaubt dies aber keinen zwingenden Rückschluss auf einen für eine Vertragsänderung in dem genannten Sinne notwendigen Geschäftswillen. Im Übrigen hat die Beklagte bereits in erster und nicht erst wie von der Klägerin behauptet in zweiter Instanz „Änderungen“ der notariellen Urkunde „gegenüber der vorangegangen Vereinbarung“ vorgetragen (Klageerwiderung, S. 2, Blatt 22 f. d. A.). Der Umstand, dass die Beklagte davon Abstand genommen hat, das landgerichtliche Urteil insoweit anzufechten, als sie gemäß dem Klageantrag zu III. (teilweise) zur Zahlung verurteilt wurde, lässt sich ebenfalls nicht als Anerkennung oder gar Vereinbarung einer Aufwandsersatz- oder Freistellungsverpflichtung deuten, denn die Verurteilung stützt sich insoweit nicht auf Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004, sondern auf § 812 BGB . 3. Nebenentscheidungen Die Kostenentscheidung beruht – unter Einbeziehung des nicht angefochtenen Teils und der unterschiedlichen Streitwerte beider Instanzen - auf den §§ 92 I, 97 I ZPO . Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Gottschalk Reimers-Zocher Reiner Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Hanseatisches OLG Erscheinungsdatum: 25.01.2007 Aktenzeichen: 11 U 254/05 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: MittBayNot 2007, 514-517 RNotZ 2007, 415-419 Normen in Titel: GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125