R 908/94

Zurück BSG 07. Dezember 1999 B 12 KR 10/98 R GmbHG §§ 11, 13 Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau richt erfolgen konnte (BayObLG FamRZ 1991, 230 , 231 für eine Abgabe gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht; Keidel/ Kuntze/Winkler/Kahl, a.a.O., § 27 FGG , Rn. 45; Jansen, a.a.O., § 27 FGG , Rn. 42). Der Bet. zu 1) hat die von ihm mit Schreiben vom 25. 4. 1999 abgegebene Erklärung nicht wirksam mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. 5. 1999 widerrufen. Die von dem Bet. zu 1) gegenüber dem Beschwerdegericht erklärte Antragsrücknahme war endgültig. Sie hat das Verfahren in der Hauptsache beendet (Lindacher, Jus 1978, 577, 579). Nach ihrem Eingang bei Gericht konnte sie - ebenso wie die Rücknahme einer Berufung oder Beschwerde - weder widerrufen noch als eine verfahrensgestaltende Erklärung wegen eines Willensmangels angefochten werden (OLG München RdL 1963, 243 ; Keidel/ Kuntze/Winkler/Kayser, a.a.O., § 12 FGG , Rn. 13). Da nach der Rücknahme des Antrags auf die Erteilung eines Erbscheins kein Raum mehr für eine Sachentscheidung war, ist die Sachentscheidung des LG und des Nachlaßgerichts aufzuheben. Inwieweit der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Bet. zu 1) vom 10. 5. 1999 als neuer Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu werten ist, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Ein neuer Antrag kann nur beim Nachlaßgericht, nicht aber beim Gericht der ersten oder der weiteren Beschwerde gestellt werden. Gegenstand der Beschwerdeentscheidung ist gem. § 19 FGG „die Verfügung des Gerichts erster Instanz". Dies gilt auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren. Nur in echten FGG-Streitsachen ist es möglich, auch in der Beschwerdeinstanz den Sachantrag zu ändern, zu erweitern oder auch einen neuen Antrag zu stellen, nicht aber in Erbscheinsverfahren (Senat OLGZ 1994, 334 , 335; BayObLG FamRZ 1990, 649 ; BayObLG NJW-RR 1994, 1032 ; OLG Frankfurt OLGR 1997, 82; KG OLGZ 1990, 407 , 410; Keidel/Kuntze/Winkler/Kahl, a.a.O., § 25 FGG , Rn. 3 m.w.N.; Jansen, a.a.O., § 27 FGG , Rn. 38). 5. Gesellschaftsrecht - Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH (BSG, Urteil vom B. 12. 1999 - B12 KR 10/98 R) GmbHG §§ 11; 13 Abs. 2 1. Die Gründergesellschaft einer Vor-GmbH, deren Eintragung in das Handelsregister unterbleibt, haften für die Verluste der Gesellschaft grundsätzlich anteilig und der Höhe nach unbeschränkt nur im Innenverhältnis zur Vor-GmbH. 2. Bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH haften die Gründergesellschafter ausnahmsweise unmittelbar im Verhältnis ihrer Anteile, wenn sie mit der Geschäftsaufnahme vor Eintragung in das Handelsregister einverstanden waren. 3. Im Falle der unechten Vor-GmbH, bei der die Eintragung in das Handelsregister nicht ernstlich betrieben wird, haften die Gesellschafter bei Einverständnis mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit in vollem Umfang persönlich und gesamtschuldnerisch. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Streitig ist die Haftung eines Gesellschafters für Beitragsschulden der Vor-GmbH. Der KI. ist selbständiger Steuerberater und war als solcher für das Einzelunternehmen C. W. tätig. Am 11.8. 1992 schloß er mit dessen Alleininhaber C. W. einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag über die Gründung der C. W. GmbH. Vom Stammkapital in Höhe von 50.000,- DM übernahmen C. W. 37.000,- DM und der KI. 13.000,- DM. C. W. wurde zum alleinigen Geschäftsführer bestellt. Er beantragte am 13. B. 1992 die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Der Eintragungsantrag wurde durch Beschl. v. 2. 4. 1993 mit der Begründung zurückgewiesen, die bereits jetzt stark verschuldete Gründungsfirma habe den Nachweis der Einzahlungen auf das Stammkapital nicht fristgemäß erbringen können. Die Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) stellte am 3. 12. 1992 anläßlich einer Betriebsprüfung beim KI. fest, daß das Einzelunternehmen C. W. zum 1. 10. 1992 in die GmbH überführt worden war und damit die Beschäftigungen der Arbeitnehmer H., S. und M. W. der GmbH zuzurechnen sind. Sie berechnete die rückständigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge für Oktober 1992 nach und setzte die Beiträge für November 1992 fest, insgesamt 9.448,60 DM. Am 12. 1. 1993 versuchte sie vergeblich, diese Beiträge zuzüglich Mahngebühr und Säumniszuschlägen, insgesamt 9.687,40 DM, bei der GmbH in Gründung (iGr) beizutreiben. Am 9. 3. 1993 beantragte die AOK die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH iGr. Das Amtsgericht eröffnete am 6. 4. 1993 das Konkursverfahren. Das Konkursverfahren wurde durch Beschl. v. B. 12 1993 mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse eingestellt (§ 204 der Konkursordnung - KO -). Die AOK nahm mit Haftungsbescheid vom 25. 1. 1993 den KI. als Gesellschafter auf Zahlung der von der GmbH iGr. geschuldeten Beiträge, insgesamt 9.756,- DM, in Anspruch. Den Widerspruch des KI. wies sie zurück. Das SG hat die Klage abgewiesen. Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung des KI. das Urt. des SG und den Bescheid der AOK vom 25. 1. 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben. Aus den Gründen: Die Revision der Bekl. ist i.S.d. Aufhebung des angefochtenen Urt. und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet ( § 170 Abs. 2 S. 2 SGG ). 2. Der Senat vermag aufgrund des vom LSG festgestellten Sachverhalts nicht abschließend zu entscheiden, ob der KI. mit dem angefochtenen Haftungsbescheid zu Recht unmittelbar und in voller Höhe auf Zahlung der Beitragsforderung in Anspruch genommen worden ist. Die Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheides scheitert zwar entgegen der Auffassung des LSG hier nicht daran, daß die Gründergesellschafter einer VorGmbH, deren Eintragung im Handelsregister unterbleibt, grundsätzlich für die Verluste der Gesellschaft nur im Innenverhältnis haften (a). Es liegt jedenfalls Vermögenslosigkeit der GmbH iGr. vor, bei der ausnahmsweise eine unmittelbare anteilige Haftung der Gesellschafter in Betracht kommt; für die Entscheidung hierüber fehlt aber die Feststellung, daß der Kl. mit der Geschäftsaufnahme der Vor-GmbH vor Eintragung in das Handelsregister einverstanden war (b). Schließlich kann nach dem bisher festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen werden, daß es sich bei der GmbH iGr. um eine sogenannte unechte Vor-GmbH handelte, für deren Verbindlichkeiten Gesellschafter wie der KI. in vollem Umfang gesamtschuldnerisch haften (3.). a) Der Senat folgt im Grundsatz der vom LSG seiner Entscheidung zugrunde gelegten neueren Rspr. des BGH. Danach können Gesellschafter einer Vor-GmbH bei Scheitern der Eintragung in der Regel von den Gläubigern der Gesellschaft nicht unmittelbar in Anspruch genommen werden, wie hier der KI. mit dem angefochtenen Haftungsbescheid. Der 2. Senat des BSG hatte in zwei Urteilen vom 28. 2. 1986 (2 RU 21/85 = BSGE 60, 29 = SozR 2200 § 723 Nr. 7 und 2 RU 22/85) entschieden, daß Gesellschafter einer Vor-GmbH, die nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist, für deren Beitragsverpflichtungen zur Sozialversicherung unmittelbar gesamtschuldnerisch und unbeschränkt haften. Das Fehlen einer Haftungsbegrenzung ist damit begründet worden, dass die Beitragsforderungen eines Sozialversicherungsträgers unabhängig von einem rechtsgeschäftlichen Handeln des Geschäftsführers der Vor-GmbH kraft Gesetzes entstehen und darüber hinaus der Deckung eines ebenfalls gesetzlich entstandenen VerHeft Nr. 4 • MittRhNotK • April 2000 121 sicherungsrisikos dienen ( BSGE 60, 29 , 32/33 = SozR 2200 § 723 Nr. 7 S. 18). Diese Rspr. des BSG stand, soweit sie eine gesamtschuldnerische Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH annahm, mit der damaligen Rspr. des BGH in Einklang ( BGHZ 65, 378 , 382; BGHZ 72, 45 , 48, 49 = DNotZ 1978, 689). Anders als das BSG ging der BGH allerdings grundsätzlich von einer Haftung nur bis zur Höhe der Einlageverpflichtung aus (vgl. BGHZ 65, 378 , 382; BGHZ 72, 45 , 49; BGHZ 80, 129, 144 und BGHZ 80, 182 , 184 = DNotZ 1981, 506 ). Diese Haftungsbegrenzung, die auf ein rechtsgeschäftliches Handeln abstellte, hielt das BSG bei den kraft Gesetzes entstandenen Beitragsverpflichtungen nicht für gerechtfertigt ( BSGE 60, 29 , 33 = SozR 2200 § 723 Nr. 7 S. 18). Das Bundesarbeitsgericht (BAG) vermochte sich der Auffassung des BSG zum Fehlen einer Haftungsbegrenzung nicht anzuschließen und legte die Frage, ob die Gesellschafter einer Vor-GmbH für nicht rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt haften, dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vor (Beschl. v. 23. B. 1995, BAGE 80, 335 ). Noch bevor hierüber entschieden war, rief der für Fragen des Gesellschaftsrechts zuständige II. Zivilsenat des BGH seinerseits den Gemeinsamen Senat zur Entscheidung der Frage an, ob die Gesellschafter einer Vor-GmbH für Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft unbeschränkt und grundsätzlich nur im Verhältnis zur Vorgesellschaft haften ( NJW 1996, 1210 ). Der in diesem Beschluß dargelegten Rechtsauffassung zur Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH für sowohl rechtsgeschäftliche als auch sonstige Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft schlossen sich der 2. Senat des BSG (Beschl. v. 31. 5. 1996 -2 S (U) 3/96) und das BAG an (Beschl. v. 10. 7. 1996, NZA 1996, 1101). Die Vorlageverfahren wurden daraufhin für erledigt erklärt bzw. eingestellt (vgl. WiB 1996, 934 ). Die nunmehr vom BGH vertretene Haftungsverfassung der VorGmbH zielt auf einen weitgehenden Gleichlauf der Haftung vor und nach der Eintragung der GmbH. Der BGH ist bereits seit seiner Entscheidung v. 9. 3. 1981 ( BGHZ 80, 129 ) davon ausgegangen, daß mit der Eintragung sämtliche Aktiva und Passiva der Vorgesellschaft auf die GmbH übergehen (Aufgabe des sogenannten Vorbelastungsverbots; BGHZ 80, 129 , 140). Um die Unversehrtheit des Stammkapitals im Augenblick der Eintragung zu gewährleisten, nimmt der BGH seither eine Differenz- oder Unterbilanzhaftung (Vorbelastungshaftung) der Gründergesellschafter an, wie sie in § 9 GmbHG für die Sacheinlage ausdrücklich normiert ist. Die Gesellschafter, die es zugelassen haben, daß die Vorgesellschaft die Geschäftstätigkeit aufnimmt, haften der GmbH entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile für die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ( BGHZ 80, 129 , 141), wenn infolge der Geschäftsaufnahme das bei der Eintragung vorhandene Gesellschaftsvermögen hinter dem Stammkapital (abzüglich der Gründungskosten) zurückbleibt. Zu dieser anteiligen, der Höhe nach unbeschränkten Haftung nach Eintragung der GmbH stand die bisherige Rspr. zur beschränkten Außenhaftung der Gründergesellschafter bei Scheitern der Eintragung in Widerspruch. Der BGH hält es nunmehr für geboten, von einer einheitlichen Gründerhaftung auszugehen, die sich in eine Verlustdeckungshaftung (bei Scheitern der Eintragung) und eine Vorbelastungshaftung (nach Eintragung) aufspaltet, jedoch auf den gleichen, der jeweiligen Gründungsphase angepaßten Anspruchsvoraussetzungen beruht ( BGHZ 134, 333 , 338 unter 112 d = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Der weitgehende Gleichlauf der Verlustdeckungshaftung mit der Vorbelastungshaftung hat den BGH auch dazu bewogen, dieses Rechtsinstitut als Innenregreß auszuformen (a.a.O., S. 339 unter III 2 a). Der BGH hat zur Begründung ausgeführt, den Gläubigern entstünden dadurch keine unzumutbaren Nachteile, weil sie den Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft gegen die Gründer im Wege der Pfändung verwerten könnten (a.a.O.). Zwar könne dieses Haftungskonzept im Vergleich zu einer gesamtschuld122 nerischen Außenhaftung den Gläubigern die Durchsetzung ihrer Ansprüche erschweren. In Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter seien diese Erschwernisse jedoch für die Gläubiger nicht unzumutbar (a.a.O., S. 340). Dabei sei zu berücksichtigen, daß dem Gläubiger dann der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gründergesellschafter gestattet werden könne, wenn keine Abwicklungsschwierigkeiten zu befürchten seien. Diesem Haftungskonzept, das von einer anteiligen, der Höhe nach unbeschränkten und im Grundsatz nur im Innenverhältnis zur Vor-GmbH bestehenden Haftung der Gründer ausgeht, haben sich der 10. und der 9. Senat des BAG angeschlossen (Urt. v. 22. 1. 1997-10 AZR 908/94, BAGE 85, 94 , 99 unter II 1 a.E.: Urt. v. 27. 5. 1997-9 AZR 483/96, BAGE 86, 38 , 41 unter 1 2 b). Dieser Rspr. ist der Bundesfinanzhof (BFH) trotz der im Schrifttum und in der Rspr. vorgetragenen Kritik schon aus Gründen der Wahrung der Einheitlichkeit der Rspr. der obersten Bundesgerichte gefolgt (Urt. v. 7. 4. 1998, BFHE 185, 356 , 360). Dem schließt sich der erkennende 12. Senat wie vor ihm schon der 2. Senat des BSG (Beschl. v. 31. 5. 1996) an. Die grundsätzlich unbeschränkte Gründerhaftung für die Anlaufverluste der Vor-GmbH entspricht der bisherigen Rspr. des BSG zur Haftung für Beitragsforderungen der Sozialversicherungsträger ( BSGE 60, 29 , 32/33). Sie ist inzwischen allgemein anerkannt (vgl. Lutter, JuS 1998, 1073 , 1077 m.w.N.; Ulmer, ZIP 1996, 733, 734 m.w.N.; LAG Köln, Urt. v. 21. 3. 1997, ZIP 1997, 1921; LSG Baden-Württemberg v. 25. 7. 1997, ZIP 1997, 1651). Dagegen hat das Konzept der Innenhaftung neben Zustimmung (Kort, ZIP 1996, 109 , 116; Lutter, JuS 1998, 1073 , 1077; Ulmer, ZIP 1996, 733 , 739) auch Kritik erfahren (Altmeppen, NJW 1997, 1509 und 3272; Flume, DB 1998, 45 ; Hauck, NZS 1997, 262 , 267; Michalski/Barth, NZS 1998, 525 ; Karsten Schmidt, ZIP 1997, 671 ; Wilhelm, DB 1996, 461 und DStR 1998, 457; LAG Köln v. 21. 3. 1997, ZIP 1997, 1921 ; LSG Baden-Württemberg v. 25. 7. 1997, ZIP 1997, 1651 ). Die vorgebrachten dogmatischen Bedenken, auf die sich auch die Revision stützt, hat der BGH jedoch bereits erwogen und ist ihnen nicht gefolgt (vgl. dazu Goette, DStR 1998, 178 , 180; Ulmer, ZIP 1996, 733 , 737 ff.). Aus sozialrechtlicher Sicht ergeben sich gegen das Konzept der Innenhaftung im Grundsatz keine Bedenken. b) Die Innenhaftung wird den berechtigten Gläubiger- und Gesellschafterinteressen jedoch nur bei geordneten Verhältnissen der Gesellschaft gerecht, solange also die Vor-GmbH noch besteht und die Eintragung weiterhin betrieben wird oder sie sich zwar in Liquidation oder im Konkurs befindet, aber nicht masselos ist (vgl. auch BGHZ 134, 333 , 340 unter III 2 a = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ; Ensthaler, BB 1997, 1209 , 1211; Ulmer, ZIP 1996, 733 , 736). In diesem Fall ist für den Gläubiger noch erkennbar, an wen er sich halten und wie er seine Ansprüche durchsetzen kann (Pfändung von Ansprüchen der Vor-GmbH oder Anmeldung der Forderung im Konkurs). Die Verweisung auf eine Innenhaftung ist dem Gläubiger jedoch unzumutbar, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist. Der Senat stimmt daher der Rspr. des BAG und des BFH zu, die unter Bezugnahme auf Erwägungen des BGH (vgl. BGH NJW 1996, 1210, 1212 unter II 2 a.E. und 3 und BGHZ 134, 333 , 341, 342 = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 unter 1112 b und III 4) entschieden haben, daß dem Gläubiger ausnahmsweise der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gründergesellschafter gestattet ist, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist, insbesondere keinen Geschäftsführer mehr hat und auch ein Konkursantrag keine Aussicht auf Erfolg verspricht, oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind ( BAGE 85, 94 , 100 unter II 2; BFHE 185, 356 , 360, 361, 362, 363 unter 112 b und 3 a). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die GmbH iGr. war vermögenslos in dem genannten Sinne. Entscheidend für diese Feststellung ist die Einstellung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels einer kostendeckenden Masse. Der BFH hat bereits entschieden, daß Vermögenslosigkeit anzunehmen ist, wenn ein KonHeft Nr. 4 • MittRhNotK • April 2000 ( BFHE 185, 356 , 362, 363 unter II 3 a). Dieses muß erst recht gelten, wenn ein Konkursverfahren eingeleitet worden war, die Ermittlungen des Konkursverwalters aber nicht zur Feststellung verwertbaren Vermögens geführt haben und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Das BAG hat allerdings bei einem Sachverhalt, bei dem die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt worden war, aber geltend gemacht wurde, der Betrieb der Vor-GmbH sei im wesentlichen vom Vater eines Mitgesellschafters geführt und dann an einen anderen Ort verlegt worden, den Rechtsstreit zur Überprüfung der Vermögenslosigkeit an die Vorinstanz zurückverwiesen. Solche Zweifel an dem Vorliegen von Vermögenslosigkeit sind nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens oder dessen Einstellung mangels Masse allenfalls ausnahmsweise gerechtfertigt. Hier besteht für eine solche Annahme kein Anlaß. Die hier durch die Einstellung des Konkursverfahrens belegte Vermögenslosigkeit der GmbH iGr. ist für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Haftungsbescheids nicht deshalb bedeutungslos, weil dieser Bescheid bereits am 25. 1. 1993 erlassen worden ist, also vor Zurückweisung des Eintragungsantrages am 2. 4. 1993 und Einstellung des Konkursverfahrens am B. 12. 1993, und weil der Widerspruchsbescheid v. 27. 5. 1993 während des laufenden Konkursverfahrens ergangen ist. Dahingestellt bleiben kann, ob die Verlustdeckungsansprüche der Vor-GmbH und damit die Innenhaftung der Gründer erst mit dem Scheitern der Eintragung entstehen (so BGHZ 134, 333 , 341 = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 unter III 2 b; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 11 Rn. 95- Stand 1. 9. 1989; a. A. Ulmer, ZIP 1996, 733 , 738) und ob frühestens ab diesem Zeitpunkt auch eine Außenhaftung der Gründer bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft in Betracht kommt. Die Vermögenslosigkeit als Voraussetzung der unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter muß jedenfalls vorliegen, wenn die Außenhaftung geltend gemacht wird. Auf „vollständige Vermögenslosigkeit" zur Zeit der Gründung, wie das LSG angenommen hat, kommt es hingegen nicht an. Maßgebend waren hier die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung der AOK, das heißt bei Erlaß des Widerspruchsbescheides am 27. 5. 1993. Zu dieser Zeit war die Eintragung der GmbH bereits gescheitert. Es lag rückblickend auch Vermögenslosigkeit vor. Die GmbH iGr. hatte ihre Geschäftstätigkeit eingestellt. Die Vollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft am 12. 1. 1993 war erfolglos geblieben. Dem Registergericht wurde der geforderte Nachweis der Einzahlungen auf das Stammkapital bis zum 2.4. 1993 nicht erbracht. Das Konkursverfahren deckte kein verwertbares, der GmbH iGr. zurechenbares Vermögen auf. Daß zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung das Konkursverfahren noch anhängig war, steht der Annahme von Vermögenslosigkeit teil an der Haftung für deren Ansprüche hinaus befriedigt. Die quotale Haftungsbeschränkung führt zu Teilschulden i.S.d. § 420 BGB . Befriedigt ein Gesellschafter einen der Gesellschaftsgläubiger über seine anteilige Haftung hinaus, hat das keine Erfüllungswirkung zugunsten der anderen Gesellschafter. Er kann sich daher auch nicht zum Ausschluß seiner anteiligen Haftung für andere Gesellschaftsverbindlichkeiten auf eine Entschuldung der Mitgesellschafter im Übrigen berufen. Da aber jedenfalls in Höhe von 2.536,56 DM eine unmittelbare Haftung des KI. für die Beitragsforderung der Bekl. in Betracht kommt, wird das LSG zu prüfen haben, ob der KI. mit der Geschäftsaufnahme der GmbH iGr. einverstanden war (vgl. BGHZ 134, 333 , 342 unter IV = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Er hat dies schon im Berufungsverfahren bestritten. Die bei der Betriebsprüfung erteilten Auskünfte und der von ihm im Eintragungsverfahren geführte Schriftwechsel, wie er sich insbesondere aus den beigezogenen Handelsregister-Akten ergibt, könnten aber einen anderen Schluß zulassen. 3. Das LSG wird ferner prüfen müssen, ob es sich bei der GmbH iGr. um eine sogenannte unechte Vorgesellschaft handelte; denn dann haftet der KI. persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch (also nicht nur anteilig) für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine Vor-GmbH wird als unechte Vorgesellschaft behandelt, wenn sie nicht ins Handelsregister eingetragen wird, weil unter anderem die Gründer von vornherein nicht die Absicht hatten, die Eintragung als GmbH zu erreichen, oder wenn der Eintragungsantrag nicht ernsthaft weiter betrieben wird, insbesondere bestehende Eintragungshindernisse nicht beseitigt oder Eintragungsunterlagen nicht unverzüglich beschafft werden, oder wenn die Eintragung aus anderen Gründen scheitert und die Gesellschaft trotzdem ihre Geschäfte weiter betreibt (vgl. BFHE 185, 356 , 359 unter II 2 a m.w.N. = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ; BAGE 86, 38, 42 unter 1 2 c; BGHZ 22, 240 , 244, 245; BGH BB 1998, 862 , 863 = DNotZ 1998, 883 ). Die Übertragung von Haftungsprivilegien bei der eingetragenen GmbH auf die Vor-GmbH ist nur gerechtfertigt, wenn die Eintragung angestrebt wird. Ist das nicht der Fall, wird die Geschäftstätigkeit aber fortgesetzt, sind die Regelungen einer zivilrechtlichen Personengesellschaft anzuwenden. Betreibt die (unechte) Vorgesellschaft ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB oder hat sie ein solches betrieben, gelten die Grundsätze der Haftung in der offenen Handelsgesellschaft ( § 123 Abs. 2, § 128 HGB ), andernfalls das Haftungsrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 718 i.V.m. §§ 427, 431 BGB ; vgl_ dazu jetzt BGH NJW 1999, 3483 = MittRhNotK 1999, 353 ). Wird die Eintragungsabsicht erst nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit aufgegeben, werden von dieser Haftung auch die Altschulden erfaßt (vgl. BAGE 86, 38 , 43 unter 1 2 e m.w.N.). in diesem Zeitpunkt nicht entgegen. Die Ablehnung der EröffHiernach wird das LSG Feststellungen dazu treffen müssen, ob nung des Konkursverfahrens oder wie hier die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse sind zwar die entscheidenden Indizien für die Vermögenslosigkeit, nicht aber deren Tatbestandsmerkmal das Eintragungsverfahren ernstlich betrieben worden ist, ob und ggf. wann die Eintragungsabsicht aufgegeben und ob gleichzeitig auch die Geschäftstätigkeit beendet oder danach noch fortgesetzt worden ist. Der in den Handelsregister-Akten befindliche Schriftwechsel des Registergerichts und der am Eintragungsverfahren beteiligten Handwerkskammer mit der GmbH iGr., dem beurkundenden Notar und den beiden Gründergesellschaftern legt einen solchen Sachverhalt nahe. Sollte die GmbH iGr. nach den Feststellungen des LSG als unechte Vorgesellschaft zu behandeln sein, hinge die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung des KI. für deren Verbindlichkeiten wie die Außenhaftung bei Vermögenslosigkeit davon ab, dass er mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft einverstanden war (vgl. BFHE 185, 356 , 362 unter II 2 c = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Bei Vorliegen auch dieser Voraussetzung ist der Haftungsbescheid insgesamt rechtmäßig. Die Vermögenslosigkeit rechtfertigt allerdings die unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter nur im Verhältnis ihrer Anteile ( BAGE 85, 94 , 100 unter 11 2; BFHE 185, 356 , 361 unter II 2 b a.E.; ebenso Ulmer, ZIP 1996, 733 , 737; Wiegand, BB 1998, 1065, 1069; offen gelassen vom 9. Senat des BAG, BAGE 86, 38 , 41 unter 1 2 b; a.A. LAG Frankfurt NZA-RR 1998, 339; Ensthaler, BB 1997, 1209 , 1211 a.E.). Hiervon geht auch der Senat aus; denn die Außenhaftung kann nicht weiter gehen als die nach der Rspr. des BGH zwar der Höhe nach unbeschränkte, aber anteilige Haftung im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Vor-GmbH. Der KI. haftet demnach wegen der Vermögenslosigkeit der GmbH iGr. für die Beitragsforderung der Bekl. allenfalls anteilig entsprechend seiner Beteiligung am Stammkapital von 26 v.H., also auf Zahlung von 2.536,56 DM (26 v.H. von 9.756,- DM). Gegen diese Forderung könnte er nicht, wie in der Berufungsinstanz geschehen, einwenden, er habe bereits andere Gläubiger der GmbH iGr. über seinen AnHeft Nr. 4 • MittRhNotK • April 2000 Da der Senat als Revisionsgericht die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht treffen kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das LSG zurückzuverweisen. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BSG Erscheinungsdatum: 07.12.1999 Aktenzeichen: B 12 KR 10/98 R Erschienen in: MittRhNotK 2000, 121-123 NJW-RR 2000, 1125-1128 Normen in Titel: GmbHG §§ 11, 13