VIII R 29/94

Zurück BFH 24. November 1997 VIII R 29/94 EStG § 17 Abs. 1; AO 1977 §§ 39, 42; GmbHG §§ 5, 14, 29, 47, 72 Wesentlichkeit der Beteiligung an einer GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau bereits erstellt war und hätte vorgelegt werden können. Nachdem die ausstehende Bilanz bereits am 26. 9. 1997 eingereicht war — die Achtmonatsfrist aus § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG war erst am 31. B. 1996 abgelaufen —, waren vorliegend die Gläubigerinteressen noch hinreichend gewahrt, so daß insoweit ein Eintragungshindernis für eine nunmehr alsbald mögliche Eintragung nicht mehr bestanden hatte. 10. Vereinsrecht — Inhalt der Anmeldung einer Vorstandsänderung beim Verein (LG Duisburg, Beschluß vom 15. 6. 1998-22 T 94/98 — mitgeteilt von Rechtsanwalt und Notar Bertram Schwiertz, Dinslaken) BGB § 67 Ist der Rückschluß auf die ausscheidenden Vorstandsmitglieder aus der Versammlungsniederschrift ohne weiteres möglich, ist deren genaue Bezeichnung im notariell beglaubigten Antrag entbehrlich. Aus den Gründen: Die als Beschwerde geltende Erinnerung des Vereins ist begründet. Der Eintragungsantrag vom 25. 2. 1998 genügt den Voraussetzungen des § 67 BGB , da er in Verbindung mit der beigefügten Versammlungsniederschrift die auf der Jahreshauptversammlung vom 13. 10. 1996 beschlossene Vorstandsänderung hinreichend klar bezeichnet. Zwar ergibt sich aus dem Antrag selbst nur, daß Herr F. F. als weiteres Vorstandsmitglied in den Vorstand gewählt worden ist. Hieraus ist nicht klar zu entnehmen, ob Herr F. als zusätzliches Vorstandsmitglied gewählt worden ist, oder ob ein Mitglied des alten Vorstands und gegebenenfalls welches statt dessen abgewählt wurde. Der Eintragungsantrag als Verfahrenshandlung ist indessen auslegungsfähig. Hierzu können und müssen die dem Antrag beigefügten Urkunden herangezogen werden. Aus der Versammlungsniederschrift vom 13. 10. 1996 zu Punkt 2 ist unzweideutig zu entnehmen, daß der Vorstand nach wie vor aus drei Personen besteht, der sich nach der Neuwahl wie folgt zusammensetzt: 1. Vorsitzender ist nach wie vor Herr P. W., 2. Vorsitzender ist Herr H. D., 3. Vorsitzender ist Herr F. F. Dieser tritt damit an die Stelle des bisherigen Vorstandsmitgliedes A. G. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die Zusammensetzung des neuen Vorstandes insgesamt aus der Versammlungsniederschrift ergibt und der Rückschluß auf die ausscheidenden Mitglieder unzweideutig möglich ist, wäre es bloßer Formalismus, die genaue Bezeichnung des ausscheidenden Vorstandsmitgliedes auch im notariell beglaubigten Antrag zu verlangen (LG Köln MittRhNotK 1981, 241 ). Die Bedenken der Rechtspflegerin, erst durch eine Anmeldung, die auch die ausscheidenden Vorstandsmitglieder namentlich bezeichne, könne das Registergericht überprüfen, ob sämtliche Änderungen in der Vergangenheit angezeigt worden seien und ob das Register lückenlos richtig sei, sind zwar grundsätzlich durchaus beachtlich. Sie können aber nach Auffassung der Kammer nur dann zu einer Präzisierung des Eintragungsantrags Anlaß geben, wenn im konkreten Fall Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit des Registers bestehen. Ein Verdacht dahingehend, daß zuletzt nicht mehr Frau G., sondern ein dritter als 3. Vorsitzender des Vereins amtierte, ist aus der Akte nicht ersichtlich. In Anbetracht dessen ist eine Bezeichnung des ausscheidenden Vorstandsmitglieds angesichts der inhaltlich eindeutigen Versammlungsniederschrift nicht gefordert. 11. Steuerrecht — Wesentlichkeit der Beteiligung an einer GmbH (BFH, Urteil vom 25. 11. 1997 — VIII R 29/94) EStG § 17 Abs. 1 AO 1977 §§ 39; 42 GmbHG §§ 5; 14; 29; 47; 72 Die Wesentlichkeit einer Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG ist bei einer GmbH aus den Geschäftsanteilen zu berechnen. Dies gilt auch, wenn in der GmbH-Satzung die Stimmrechte oder die Verteilung des Gewinns und des Liquidationserlöses abweichend von §§ 29, 72 GmbHG geregelt sind. Zum Sachverhalt: Die KI. und Revisionskl. (KI.) wurden im Streitjahr 1984 als Ehegatten zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kl. war mit 23,88 % am Stammkapital der A-GmbH (GmbH) beteiligt. Der in selbständige Niederlassungen bzw. Geschäftszweige untergliederte Geschäftsbetrieb wurde von den für die GmbH tätigen Gesellschaftern geleitet. Jeder Gesellschafter war grundsätzlich für eine oder mehrere Niederlassungen bzw. Geschäftszweige verantwortlich. Dieser Organisation und den Gesellschaftertätigkeiten entsprechend enthielt die Satzung der GmbH u.a. folgende Bestimmungen: — § 4 Stammkapital: Bei wesentlichen Umsatzverschiebungen ist zu prüfen, ob eine Kapitalerhöhung zugunsten von einzelnen Gesellschaftern vorzunehmen ist. — § 5 Veräußerung und Vererbung von Geschäftsanteilen: Jeder Geschäftsanteil ist mit einer Niederlassung verbunden. Mit dem Geschäftsanteil des KI. ist die Niederlassung X verbunden. Geschäftsanteile sind grundsätzlich übertragbar und vererblich. Jede Veräußerung mit Ausnahme an Mitgesellschafter bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung... . — § 7 Einziehung von Geschäftsanteilen, Ausschluß von Gesellschaftern: Die Einziehung eines Geschäftsanteils kann ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ... nach Schließung der von ihm betreuten Niederlassung oder Zweigniederlassung erfolgen. — § 11 Gesellschafterversammlung: Die Gesellschafterversammlung beschließt über die Verteilung des Reingewinns, und zwar unabhängig von den Geschäftsanteilen; die Verteilung des Reingewinns hat nach den von den Gesellschaftern in ihrer Zweigniederlassung bzw. Geschäftszweig erzielten Ergebnisse zu erfolgen. — § 13 Stimmrecht: Abgestimmt wird nach dem Anteil jedes Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft. Vermögen ist seine Stammeinlage, soweit sie geleistet ist, sein Anteil an den offenen Rücklagen und am Reingewinn, vermindert um seinen Anteil am Reinverlust. Der Anteil an den offenen Rücklagen, dem Reingewinn und dem Reinverlust ergibt sich aus der ... letzten ... Bilanz. — § 14 Beschlußfassung: Die Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit nicht im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen der Zustimmung von mindestens 4/5 der Stimmen der Gesellschafter, ebenso Beschlüsse über Kapitalerhöhung und -herabsetzung. Entsprechend der genannten Regelung über die Ermittlung des Stimmrechts standen dem KI. noch im Jahr 1978 weniger als 25 % der Stimmen zu. In den folgenden Jahren änderten sich die Verhältnisse. Die Stimmrechtsanteile des KI. betrugen aufgrund der Bilanzen für 1980,34,5%, für 1981 36,4 %, für 198234,9% und für 1983 34,9 %. Mit Auflösungsbeschluß vom 27. 10. 1982 beschlossen die Gesellschafter, die GmbH zu liquidieren. Ziel der Liquidation war, daß jeder Gesellschafter die Niederlassung bzw. den Geschäftszweig, der seinem Geschäftsanteil zugeordnet war, als selbständigen Betrieb erhalten sollte. Zu diesem Zweck wurden die Niederlassungen zunächst in verschiedene eigenständige Tochtergesellschaften mit beschränkter Haftung eingebracht, die von den jeweiligen Gesellschaftern geleitet wurden. Die GmbH hielt die Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften und war nur noch als Holding tätig. Sodann bot die GmbH den Gesellschaftern im Januar 1983 an, die Geschäftsanteile an ihr (ohne bzw. ohne wesentliche Aufpreise) in die Anteile der Tochtergesellschaften zu tauschen. Nach dieser Aufteilung entfiel auf die dem KI. satzungsgemäß zugeordnete Niederlassung rd. 32 % des in den Bilanzen ausgewiesenen Gesellschaftsvermögens. Zur Durchführung der Realteilung kam es jedoch nicht. Statt dessen veräußerten die Gesellschafter die GmbH im Ganzen. Der Ver290 Heft Nr. 9 - MittRhNotK • September 1998 kaufspreis wurde auf der Basis von Ertragswerten der jeweiligen Tochtergesellschaften ermittelt. Der KI. erhielt einen Anteil von 45,3%. Der Bekl. und Revisionsbekl. (das Finanzamt - FA -) vertrat die Ansicht, der KI. sei trotz seines Anteils von weniger als 25 % am Stammkapital der GmbH wesentlich beteiligt i.S. des § 17 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gewesen und erfaßte den Veräußerungsgewinn als tarifbegünstigte gewerbliche Einkünfte. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Aus den Gründen: Die Revision ist begründet. sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Stattgabe der Klage ( § 126 Abs. 3 Nr. 1 FGO ). Der KI. war an der GmbH durch seinen Geschäftsanteil von 23,88 % nicht wesentlich beteiligt. Die über einem Viertel liegenden Stimmrechte sowie die höheren Anteile am Gewinn und am Verkaufserlös können hieran nichts ändern. 2. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn oder Verlust aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 % des Kapitals der Gesellschaft übersteigen (§ 17 Abs. 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung). Die wesentliche Beteiligung besteht bei einer GmbH darin, daß dem Steuerpflichtigen Anteile an einer GmbH oder ähnliche Beteiligungen oder Anwartschaften auf solche Beteiligungen in Höhe von mehr als einem Viertel zuzurechnen sind (§ 17 Abs. 1 S. 2 und 3 EStG; jetzt S. 3 und 4). Im Streitfall kommt nur eine Beteiligung des KI. durch Anteile an der GmbH in Betracht. Anteile an einer GmbH sind nach st. Rspr. des BFH die Geschäftsanteile i.S. der §§ 5 und 14 GmbHG (vgl. BFHE 125, 444 = BStBl. 11 1978, 590; BFHE 168, 170 = BStBl. 11 1992, 902, m.w.N.; BFHE 173, 17 = BStBl. 11 1994, 222; BFHE 178, 197 = BStBl. II 1995, 870 = MittRhNotK 1996, 146 ). Nach § 14 GmbHG bestimmt sich der Geschäftsanteil eines Gesellschafters nach dem Betrag der übernommenen Stammeinlage. Aus der Anbindung des § 17 Abs. 1 EStG an diese zivilrechtliche Regelung folgt, daß sich steuerrechtlich die Höhe des Anteils an einer GmbH ebenfalls aus der übernommenen Stammeinlage errechnet. Nur Änderungen, die das Stammkapital betreffen, können somit die Höhe eines GmbH-Anteils beeinflussen. Aus diesem Grund hat der BFH entschieden, daß kapitalersetzende Darlehen oder typisch stille Beteiligungen die Höhe eines GmbH-Anteils nicht verändern können (BFH-Urteile in BFHE 168, 170 = BStBl. 11 1992, 902; BStBl. 11 1997, 724 und BStBI. 11 1997, 727). 3. Von dispositiven Vorschriften des GmbHG abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des Liquidationserlöses beeinflussen die Höhe einer Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG nicht. a) Die Einflußmöglichkeiten eines Gesellschafters auf eine Kapitalgesellschaft rechtfertigen es nicht, die Frage, ob eine wesentliche Beteiligung vorliegt, abweichend von den Geschäftsanteilen zu beurteilen. Stimmrechte oder auf sonstigen Gründen beruhende Machtpositionen können nicht die Beteiligungsquote eines einflußlosen oder einflußschwachen Beteiligten mindern und korrespondierend die Quote eines einflußstarken Gesellschafters erhöhen. Der BFH hat schon bisher den Begriff der mittelbaren Beteiligung als Teil der wesentlichen Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 S. 3 EStG als eine rein kapitalmäßige Beteiligung verstanden, d.h. unabhängig davon, ob und in welchem Maße der Anteilseigner die Kapitalgesellschaft, die die Beteiligung vermittelt, wirtschaftlich beherrscht ( BFHE 125, 444 = BStBl. 11 1978, 590; BFHE 131, 49 = BStBl. 11 1980, 646). Dementsprechend hat der BFH eine (unmittelbare) wesentliche Beteiligung auch dann angenommen, wenn der Veräußerer nur sehr kurzfristig Heft Nr. 9 - MittRhNotK • September 1998 zu mehr als einem Viertel an der Kapitalgesellschaft beteiligt war und deshalb in aller Regel keinen Einfluß auf die Gesellschaft ausüben konnte (vgl. z.B. BFHE 120, 471 = BStBl. II 1977, 198; BFHE 178, 197 = BStBl. 11 1995, 870 = MittRhNotK 1996, 146). Es kann nichts anderes gelten, wenn die Einflußmöglichkeiten, die dem Gesellschafter nach dem GmbHG zustehen, aufgrund der Satzung eingeschränkt oder erweitert sind oder wenn in der Satzung vom GmbHG abweichende Regelungen über das Gewinnbezugsrecht und/oder die Verteilung des Liquidationserlöses getroffen werden. Die von der bisherigen Rspr. angeführten Gründe für die Maßgeblichkeit der Beteiligung am Stammkapital gelten auch in diesen Fällen. b) Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 EStG legt es nahe, den Begriff der wesentlichen Beteiligung allein kapitalmäßig zu bestimmen. Die Vorschrift spricht in S. 3 (S. 4 des § 17 Abs. 1 EStG n.F.) ausdrücklich von der Beteiligung ,,...an der Gesellschaft" und in S. 1 von der Beteiligung „am Kapital". Kapital ist nach den gesetzlichen Vorschriften des GmbHG und des AktG (§ 5 Abs. 1 GmbHG; §§ 6 ff. AktG ) das Stamm- bzw. Grundkapital der Gesellschaft, das mit einem festen Betrag in der Satzung auszuweisen ist. Es bezeichnet das durch die Einlagen der Gesellschafter aufzubringende Gesellschaftsvermögen. Der „Anteil an einer Kapitalgesellschaft" verkörpert deshalb den betragsmäßig bestimmten (festen) Anteil am Stammkapital der Gesellschaft (so bereits Strutz, Kommentar zum Einkommensteuergesetz 1925, Bd. II, § 30 Anm. 35; ebenso die st. Rspr. des BFH, in BFHE 125, 444 = BStBl. 11 1978, 590; BFHE 131, 49 = BStBl. 11 1980, 646; BFHE 168, 170 = BStBl. 11 1992, 902; BFHE 178, 197 = BStBl. 111995,870 = MittRhNotK 1996, 146 ). Der Gesetzgeber hat sich durch diese Rspr. nicht zu einer Änderung des § 17 Abs. 1 S. 3 EStG ( § 17 Abs. 1 S. 4 EStG n.F.) veranlaßt gesehen, obwohl § 17 EStG hinsichtlich anderer Tatbestandsmerkmale in der Vergangenheit wiederholt geändert wurde. c) Für dieses Gesetzesverständnis spricht auch der Zweck des § 17 Abs. 1 EStG . Die Norm soll den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit erfassen ( BFHE 178, 197 , 202 = BStBl. 11 1995, 870, m.w.N. = MittRhNotK 1996, 146 ). Der Zuwachs an Leistungsfähigkeit ist unabhängig davon besteuerungswürdig, ob er auf der Einflußnahme des Anteilseigners auf die Geschäfte der Kapitalgesellschaft beruht. Entscheidend für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns sind vielmehr die Ansprüche des Gesellschafters auf die Beteiligung an der Substanz (BFHE 178, 197, 202 = BStBl. Il 1995, 870, m.w.N. = MittRhNotK 1996, 146). Dem entspricht es, für die Wesentlichkeit der Beteiligung auf die Höhe des Anteils am Nennkapital abzustellen. Denn die Vermögensrechte des Anteilseigners (Gewinnrecht und Recht auf den Liquidationserlös) bestimmen sich gem. §§ 29 Abs. 3 und 72 GmbHG nach dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils. Da im Regelfall die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile am Vermögenszuwachs der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, ist es sachgerecht, wenn § 17 Abs. 1 EStG typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Stammkapital anknüpft. d) Entgegen einer in der Lit. vertretenen Ansicht ist eine Ausnahme auch dann nicht gerechtfertigt, wenn einem Gesellschafter, der nominell zu weniger als einem Viertel am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, abweichend von §§ 29, 72 GmbHG durch die Satzung ein höherer Anteil am Gewinn und/oder am Liquidationserlös eingeräumt worden ist (ebenso: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar, 21. Aufl., § 17 EStG , Anm. 130; a.A. L. Schmidt, 16. Aufl., § 17 EStG , Rz. 40; Hörger/ Littmann/Bitz/Hellwig, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., § 17 EStG , Rz. 14; Blümich/Ebling, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 15. Aufl., § 17 EStG , Rz. 85; offen gelassen im Urteil BFHE 122, 445 = BStBl. 11 1977, 754). Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 17 EStG ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an das Grund- oder der Verwaltungsbehörden noch ein weiterer Spielraum gelassen wird" (vgl. die Wiedergabe der amtlichen Begründung zu § 30 EStG 1925 bei Strutz, a.a.O., S. 373). Diese Absicht des Gesetzgebers würde unterlaufen, wenn man das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am „Kapital" i.S. einer Beteiligung am tatsächlichen Vermögen der Kapitalgesellschaft auslegen würde. Angesichts der Vielzahl denkbarer Satzungsregelungen über die Verteilung des Gewinns und des Liquidationserlöses könnte nur aufgrund einer Beurteilung aller individuellen Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden, ob eine wesentliche Beteiligung anzunehmen ist. Dies würde die Belange der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erheblich beeinträchtigen. Für die Beteiligten wäre — wie der Streitfall zeigt — nicht mehr in allen Fällen vorhersehbar, ob der Erlös aus der Veräußerung eines Geschäftsanteils nach § 17 EStG einkommensteuerpflichtig ist. Nach der im Streitfall beschlossenen Satzung hängt die Höhe des Gewinnanteils des KI. vom Erfolg seiner Niederlassung im Verhältnis zum Erfolg der übrigen Niederlassungen ab. Die Höhe des Gewinnanteils kann folglich nur im Nachhinein für den jeweiligen Gewinnermittlungszeitraum festgestellt werden; entsprechendes gilt für den Anteil am Liquidationserlös. Zweifelhaft wäre ferner, nach welchen Kriterien die Höhe der Beteiligungsquote ermittelt werden soll, wenn aufgrund der Satzung die Anteile am Gewinn und am Liquidationserlös nach unterschiedlichen Maßstäben zu errechnen sind. Zu berücksichtigen ist schließlich, daß die Bestimmung der Wesentlichkeit einer Beteiligung nach Maßgabe des tatsächlichen Werts des Gesellschaftsvermögens zur Folge hätte, daß selbst eine Beteiligung von mehr als einem Viertel am Nennkapital nicht als wesentlich angesehen werden könnte, wenn der Gesellschafter nur einen Anteil am Gewinn und/oder Liquidationserlös von bis zu 25 % beanspruchen könnte. 4. Nach diesen Grundsätzen ist der KI. durch seinen Geschäftsanteil von 23,88 % nicht wesentlich an der GmbH beteiligt. a) Aus den über 25 % liegenden Stimmrechten und der höheren Gewinnbeteiligung in den Jahren ab 1980 bis zur Veräußerung 1984 kann keine wesentliche Beteiligung abgeleitet werden. Gleiches gilt für den Anteil des KI. am Verkaufserlös. b) Auch die Zurechnungsbestimmung des § 39 AO 1977 berechtigt im Streitfall nicht zu einer von der Geschäftsanteilsquote abweichenden Berechnung eines Beteiligungswerts von mehr oder weniger als einem Viertel. Sie kann nur dazu führen, daß ein Geschäftsanteil anderen Gesellschaftern als wirtschaftliche Eigentümer zuzurechnen ist und somit deren Beteiligun g am Kapital erhöht. Auch im Rahmen des § 17 Abs. 1 EStG genügt eine nur formale zivilrechtliche Beteiligung an einer GmbH nicht, wenn nicht zugleich eine tatsächliche, d.h. wirtschaftlich wesentliche Beteiligung gegeben ist. Bei dieser Prüfung hatte der BFH bisher Sachverhalte zu beurteilen, in denen zu klären war, wem die sich aus Geschäftsanteilen ergebenden (ungeschmälerten) Rechte zuzurechnen waren (vgl. BFHE 142, 130 = BStBl. II 1985, 55; BFH NV 1992, 223; BFH NV 1993, 25; BFHE 169, 49 = BStBl. II 1993, 331; BFHE 178, 197 = BStBl. 11 1995, 870 = MittRhNotK 1996, 146 ). Hierum geht es im Streitfall aber nicht. Die maßgebliche Frage, ob ein Geschäftsanteil eine wesentliche Beteiligung „am Kapital" vermittelt, ist eine Frage der Auslegung des § 17 Abs. 1 EStG . Hierzu macht § 39 AO 1977 keine Aussage. Die Vorschrift ist keine Grundlage zur Beurteilung der objektiven Seite der steuerrechtlichen Tatbestandsverwirklichung anderer Vorschriften ( BFHE 162, 304 = BStBl. II 1992, 211). Sie betrifft die Zurechnung in persönlicher Hinsicht und könnte nur eingreifen, wenn der KI. durch seinen Geschäftsanteil am Kapital überhaupt nicht beteiligt wäre. c) Ein Mißbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten ( § 42 AO 1977) ist nicht gegeben. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte. Unerheblich ist, daß der KI. über einen längeren Zeitraum mehr als 25 % des GmbH-Gewinns bezogen hat und am Verkaufspreis mit 45 % beteiligt war. Diese Entwicklung des Gewinns und des Firmenwerts war bei der Aufstellung der Satzung nicht vorhersehbar. Allerdings haben die Gesellschafter die Möglichkeit, daß sich die Umsätze der Betriebsteile wesentlich verschieben könnten, in der Satzung berücksichtigt. Nach deren § 4 war in solchen Fällen zu prüfen, ob eine Stammkapitalerhöhung zugunsten von einzelnen Gesellschaftern vorzunehmen ist. Von diesem Recht hat der KI. keinen Gebrauch gemacht. Allein dieses Unterlassen war jedoch nicht mißbräuchlich, denn noch im Jahr 1978 lag seine in den Stimmrechten zum Ausdruck kommende Beteiligung am Vermögen i.S. des § 13 der GmbH-Satzung unter 25 % und bereits im Jahr 1982 wurde die Liquidation der GmbH beschlossen. 5. Die Sache ist entscheidungsreif. Der Kl. war nicht wesentlich an der GmbH beteiligt. Das angefochtene Urteil des FG ist aufzuheben und die Einkommensteuer 1984 unter Abänderung des Einkommensteuerbescheids vom 11. 9. 1990 und der Einspruchsentscheidung vom 15. B. 1991 ohne Berücksichtigung des streitigen Veräußerungsgewinns in Höhe von 33.090.420,— DM auf 505.574,— DM herabzusetzen. Mitteilungen 1. Gesellschaftsrecht — Belehrung eines im Ausland weilenden GmbH-Geschäftsführers durch deutschen Notar (Rundschreiben der BNotK Nr. 39/98)) Notarielle Belehrung eines im Ausland weilenden GmbHGeschäftsführers Die Frage, wie ein im Ausland weilender GmbH-Geschäftsführer vom Notar über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Registergericht nach § 8 Abs. 3 S. 2 GmbHG belehrt werden kann, hat durch einen kürzlich erschienenen Beitrag von Wolff, Schriftliche notarielle Belehrung eines im Ausland weilenden Geschäftsführers? ( GmbHR 1998, 35 ), an aktueller Brisanz gewonnen (siehe dazu bereits Wolff, Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern im Ausland, ZIP 1995, 1489 , 1492 ff.). Die Gremien der BNotK haben sich mit dieser Frage bisher nicht beschäftigt. Nach § 8 Abs. 3 S. 1 bzw. § 39 Abs. 3 S. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer in der Handelsregisteranmeldung zu versichern, daß er nicht wegen einer Konkursstraftat i.S.d. § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG vorbestraft ist, ihm die Ausübung eines bestimmten Berufs oder Gewerbes bzw. -zweiges nicht untersagt und er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht nach § 53 Abs. 2 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) belehrt worden ist. Diese Belehrung nimmt der Notar vor, § 8 Abs. 3 S. 2 ggf. i.V.m. § 39 Abs. 3 S. 2 GmbHG. Hält sich der neubestellte Geschäftsführer im Ausland auf, ist es wohl allgemein üblich, den Geschäftsführer schriftlich über seine unbeschränkte Auskunftspflicht zu belehren. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens hat Wolff in Frage gestellt. Inzwischen wurden zu dieser Problematik mehrere Anfragen an die BNotK (einschl. des DNotl) gerichtet. 1. Ausgangssituation Sowohl bei einer GmbH-Neugründung als auch bei einer späteren Ernennung muß die Geschäftsführerbestellung zur Eintragung beim Handelsregister angemeldet werden. Diese Handelsregisteranmeldung enthält die Anmeldung als Geschäftsführer mit der Angabe der Vertretungsbefugnis nach § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 bzw. § 39 Abs. 1 GmbHG , die Versicherung nach § 8 Abs. 3 bzw. § 39 Abs. 3 GmbHG sowie die Zeichnung der Unterschrift nach § 8 Abs. 5 bzw. § 39 Abs. 4 GmbHG . Die Anmeldung zur Eintragung und die Zeichnung der Unterschrift müssen nach § 12 Abs. 1 HGB notariell beglaubigt sein. Heft Nr. 9 - MittRhNotK - September 1998 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 24.11.1997 Aktenzeichen: VIII R 29/94 Erschienen in: MittRhNotK 1998, 290-292 NJW-RR 1998, 1111-1113 Normen in Titel: EStG § 17 Abs. 1; AO 1977 §§ 39, 42; GmbHG §§ 5, 14, 29, 47, 72