V ZB 2/93

Zurück LG Köln 21. Januar 1994 11 T 278/93 BGB § 428; BeurkG § 53 Keine Erfüllung durch Zahlung auf das Konto eines von mehreren Forderungsberechtigten Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau der Darstellung der KI. am 17. 5. 1991, also vor Klageerhebung, das erste Mal gefliest. Ob am 20.3. 1991 weder eine Wohnungstür noch eine Haustür vorhanden war, kann dahingestellt bleiben. Die KI. haben eingeräumt, daß die Türen am 20.4. 1991 provisorisch eingebaut worden sind (BI. 67). Auch die Türsprechanlage und Türklingel sind im April erstellt worden. Was die KI. unter „provisorisch" verstehen, haben sie nicht näher dargelegt. Die Bekl. hat unwidersprochen vorgetragen, daß sie auf ausdrücklichen Wunsch der KI. für die Dauer der Bauzeit eine gebrauchte Hauseingangstür habe einbauen lassen, damit die endgültig einzubauende Tür nicht durch die Handwerker beschädigt werde. Diese Tür hätten die KI. bereits im März 1991 mit einem Schloß versehen, zu dem nur sie den Schlüssel besaßen. Für die Richtigkeit der Darstellung der Bekl. spricht die Tatsache, daß die KI, bis zur Klageerhebung schon sieben Wochen in der Wohnung gewohnt haben und weder in den drei vorprozessualen Schreiben Anfang April 1991 noch in der der Klageschrift vom B. 5. 1991 und der eidesstattlichen Versicherung vom 22.5. 1991 gerügt bzw. behautpet haben, daß die Türen fehlen. Die provisorisch eingebaute, gebrauchte Haustür ist unter Würdigung all dieser Umstände allenfalls als eine mangelhafte Tür zu bewerten. Etwaige Mängel stehen der Annahme der Bezugsfertigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung der vorletzten Rate aber nicht entgegen (Nr. 3.3.2.1 MaBVwV; Marcks, § 3 MaBV , Rd.Nr. 36; Drasdo/Hofbauer, a.a.O., Rd.-Nr. 94). Ist der Auftragnehmer in den einzelnen Bauabschnitten seiner Vorleistungspflicht im wesentlichen vertragsgemäß nachgekommen, so fällt die Beseitigung der dieser Vorleistung anhaftenden Mängel nicht mehr unter die für den Abschlag erforderlichen VorleistunZug um Zug zu erbringen, § 320 Abs. 1 S. 1 BGB (BGH a.a.O.; Marcks, § 3 MaBV , Rd.-Nr. 36; Drasdo/Hofbauer, a.a.O., Rd.Nr. 94; Nr. 3.3.2.1 MaBVwV). Das hätten die KI. auch im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage berücksichtigen müssen (Thomas/Putzo, § 767 ZPO , Rd.-Nr. 12). Bei der Entscheidung über die Kosten der Vollstreckungsabwehrklage kann im vorliegenden Fall ein eventuelles Leistungsverweigerungsrecht der KI. nicht berücksichtigt werden. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wird trotz der gegenseitigen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung im Prozeß nicht von Amts wegen berücksichtigt, sondern muß vom Schuldner geltend gemacht werden (OLG Hamm MDR 1978, 402 ; Palandt/Heinrichs, 53. Aufl., § 322 BGB , Rd.-Nr. 2). Ein formeller Antrag zur Verurteilung Zug um Zug ist zwar nicht erforderlich, es muß sich aber aus den Gesamtumständen des Vorbringens einer Partei ergeben, daß sie ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend machen will (Palandt/Heinrichs, a.a.O.). Die anwaltlich vertretenen KI. haben ausdrücklich erklärt, daß sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht geltend machen wollen, sondern den Einwand der mangelnden Fälligkeit. Im übrigen haben sie keine substantiierten Tatsachen zur Bewertung ihres Leistungsverweigerungsrechts vorgetragen. Daß keine förmliche Besitzübergabe erfolgt ist, hat keinen Einfluß auf die Fälligkeit der vorletzten Rate. Die KI. können sich nicht darauf berufen, daß sie die Wohnung gegen den Willen der Bekl. in Besitz genommen haben. Abgesehen davon, daß diese Argumentation schon wegen ihrer Treuwidrigkeit unbeachtlich ist, ist sie auch im übrigen verfehlt. Nach dem Sinn und Zweck von § 3 Abs, 2 Nr. 2 MaBV soll der Auftraggeber die vorletzte Rate nicht zahlen müssen, bevor er die tatsächliche Sachherrschaft und das Verfügungsrecht über das Vertragsobjekt erlangt. Durch ihren Einzug in die Wohnung und den Einbau eines Türschlosses, zu dem nur sie die Schlüssel besaßen, haben die KI. der Bekl. die Sachherrschaft und Verfügungsmöglichkeit über die Wohnung entzogen. Das hat die Bekl. bereits mit ihrem Schreiben vom 3. 4. 1991 und konkludent durch die Forderung der vorletzten Rate akzeptiert, zumal die Bekl. in dem Schreiben vom 3.4. 1991 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß sie die Fälligkeitsvoraussetzung „Besitzübergabe" als erfüllt ansehe. Ob durch die Inbesitznahme der Wohnung durch die KI. entsprechend § 8 des notariellen Vertrags die Abnahme fingiert worden ist, kann dahingestellt bleiben, denn die Fälligkeit von Abschlagszahlungen hängt nicht von einer Abnahme der Bauleistung ab (BGH NJW 1979, 650 , 651; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rd.-Nr. 1163); das gilt auch für die gem. § 3 MaBV geschuldeten Raten. Wie bereits ausgeführt wurde, begründen etwaige Mängel, die einer Abnahme entgegenstehen können, bezüglich einer Abschlagszahlung allenfalls die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gern. § 320 BGB , die zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führt, wenn die Einrede von dem Auftraggeber erhoben wird. Das haben die KI. nicht getan. 3. Schuld recht/Notarrecht -Keine Erfüllung durch Zahlung auf das Konto eines von mehreren Forderungsberechtigten (LG Köln, Beschluß vom 21. 1. 1994 - 11 T 278/93 - mitgeteilt von Notar Bernd Baginski, Brühl) BGB § 428 BeurkG § 53 Erbitten mehrere Verkäufer bei der Veräußerung von In Miteigentum stehendem Grundbesitz die Zahlung des Kaufpreises auf ein noch zu benennendes Konto, über das die Veräußerer nur gemeinschaftlich verfügen können, ist diese Vereinbarung bindend. Durch Zahlung auf das Konto eines Mitberechtigten tritt keine Erfüllung der Kaufpreisschuld ein. 2. Wurde der mit der Abwicklung des Kaufvertrages beauftragte Notar angewiesen, den Antrag auf Eigentumsumschreibung nach Bestätigung des Kaufpreiseingangs durch einen der Verkäufer zu stellen, darf er den Umschreibungsantrag aussetzen, wenn Grund zur Annahme besteht, daß die Zahlung des Kaufpreises nicht vertragsgemäß an alle Verkäufer gemeinsam erfolgt ist. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Durch notariellen Kaufvertrag vom 13.7. 1993 veräußerten die Bot. zu 2) und 3) Grundbesitz an die Bei. zu 1) zum Kaufpreis von 260.000,- DM. Die Bet. zu 2) und 3) leben getrennt. Das Scheidungsverfahren schwebt seil geraumer Zeit. Die Teilungsversteigerung war im Grundbuch eingetragen. Die Bet. zu 3) hatte mit Schreiben vom 5. 7. 1993 an den Bet. zu 2) sich mit dem Verkauf des Objektes zsrm Pfeis von 260.000,- DM einverstanden erklärt. Nicht einverstanden war sie allerdings damit, daß der Obererlös auf ein Konto des Bet. zu 2) fließen sollte. Vielmehr sollte der Übererlös auf ein Notaranderkonto hinterlegt werden, bis es zu einer Einigung zwischen den Bot. zu 2) und 3) kommen würde. Mit weiterem Schreiben vom 9. 7. 1993 hat die Bet. zu 3) weiter ausgeführt, daß sie darauf bestehe, daß der Übererlös jeweils zur Hälfte an den Bet. zu 2) und an sie ausgezahlt werde. Soweit der Notar es ablehne, den Übererlös auf ein Notaranderkonto zu hinterlegen, solle der Übererlös entweder auf ein Anderkonto der Bet. zu 3) oder auf ein Anderkonto des Bet. zu 2) eingezahlt werden, und zwar mit der Maßgabe, daß über das Geld nur einvernehmlich verfügt werden darf. Der Bet. zu 2) handelte bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 13.7. 1993 im eigenen Namen und zugleich als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die Bet. zu 3). Die notarielle Urkunde enthält einen Hinweis auf den in Abt. II (Lasten und Beschränkungen) lfd. Nr. 5 des Grundbuchs eingetragenen Vermerk, daß die Teilungsversteigerung des Grundstückes angeordnet ist. Hinsichtlich der Kaufpreiszahlung von 260.000,— DM enthält der Vertrag folgende Regelung: ,Der Kaufpreis ist innerhalb einer Woche zahlbar und fällig, sobald a)... b) für den Erwerber im Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, c)... d) der Notar den Zahlungspflichtigen von dem Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen schriftlich benachrichtigt hat. Weiterhin ist im Vertrag geregelt 144 Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mal 1995 „Der Veräußerer erbittet den Kaufpreis auf ein noch anzugebendes gemeinsames Konto, worüber beide Veräußerer nur gemeinsam verfügungsberechtigt sind. Der Veräußerer verpflichtet sich, dieses Konto schriftlich dem Erwerber rechtzeitig zur Fälligkeit des Kaufpreises mitzuteilen.” Hinsichtlich der Auflassung und Grundbucherklärungen ist in dem notariellen Vertrag unter anderem folgendes geregelt: „Den Antrag auf Eintragung des Eigentumswechsels soll der Notar dem GBA erst dann einreichen, wenn der Kaufpreis in voller Höhe gezahlt oder zur vertragsgemäßen Auszahlung bei ihm hinterlegt ist. Bei mehreren Veräußerern genügt als Nachweis der Zahlung die Bestätigung nur eines Veräußerers." Der Bet. zu 2) hat den notariellen Kaufvertrag vom 13. 7. 1993 genehmigt. Mit Schreiben vom 13. 9. 1993 teilte der Notar den Bet. zu 1) mit, daß alle zur Wirksamkeit und Durchführung des Grundstückskautvertrages vom 13.7. 1993 erforderlichen behördlichen und privaten Genehmigungen sowie Negativatteste - einschließlich der Vorkaufsrechtsverzichtserklärung der Gemeinde W. - vorliegen. Die Auflassungsvormerkung zugunsten der Bet. zu 1) sei eingetragen und die Löschungsunterlagen bezüglich des Rechtes Abt. III Nr. 2) lägen ihm in grundbuchmäßiger Form zu treuen Händen vor. Das Zwangsversteigerungsverfahren sei aufgehoben worden. Weiterhin heißt es wörtlich in diesem Schreiben: „Somit ist der vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 260.400,- DM innerhalb einer Woche nach Zugang dieses Schreibens zahlbar und fällig. Aus diesem Kaufpreis in Anrechnung auf diesen sind vorab die Forderungen der Raiffeisenbank R. gern. dem Treuhandschreiben vom 5. B. 1993 und der Gemeinde W. gern. Schreiben vom 4. B. 1993 abzulösen. Je eine Kopie dieser Schreiben füge ich ebenfalls bei. Der restliche Kaufpreis gebührt dem Veräußerer. Der Veräußerer hat sich im Grundstückskaufvertrag verpflichtet, Ihnen eine entsprechende Bankverbindung mitzuteilen." Der Restkaufpreis in Höhe von 146.718,44 DM wurde von den Bet. zu 1) auf Veranlassung des Bet. zu 2) auf ein von diesem angegebenes Konto bei der Raiffeisenbank W. am 20.9. 1993 überwiesen. Mit Schreiben vom 12. 10. 1993 teilte die Bet. zu 3) dem Notar mit, daß die Zahlung des Kaufpreises nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Als Zahlsteile sei in dem notariellen Vertrag ein gemeinschaftliches Konto benannt, statt dessen hätten die Käufer den Restkaufpreis auf das Konto des Bei. zu 2) allein überwiesen. Mit Schreiben vom 20. 10. 1993 teilte der Notar den Bet. zu 1) mit, daß er den Antrag auf Eigentumsumschreibung und Löschung der Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten beim zuständigen GBA zurückgezogen habe. Er werde den Umschreibungsantrag und den Antrag auf Löschung der Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten erst dann wieder erneut stellen, wenn er eine Anweisung der beiden Veräußerer erhalte. Im Wege der Beschwerde begehren die Bekl. zu 1) die Anweisung an den Notar, den Antrag auf Eintragung der Bet. zu 1) als Eigentümer in das Grundbuch des AG W. von R. gem. der Urkunde vom 13. 7. 1993 zu stellen. Die Bet. zu 1) sind der Ansicht, daß die Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung nach der Urkunde vom 13. 7. 1993 erfüllt seien. Sie seien nicht verpflichtet gewesen, den Kaufpreis auf ein gemeinsames Konto der Veräußerer zu überweisen. Vielmehr habe es sich lediglich um eine Bitte der Veräußerer gehandelt und nicht um eine Verpflichtung. Außerdem habe die Bet. zu 3) ihnen kein Konto benannt, so daß sie davon ausgehen konnten, daß das von dem Bot. zu 2) benannte Konto ein gemeinsames Konto sei. Im übrigen enthalte der Kaufvertrag die Passage, daß als Nachweis der Zahlung die Bestätigung nur eines Veräußerers genüge. Die Bet. zu 3) beantragt, den Antrag der Bot. zu 1) zurückzuweisen. Sie trägt vor, den Bet. zu 1) sei ihre Trennung bekannt gewesen. Sie habe immer vor Abschluß des Kaufvertrages darauf bestanden, daß das Geld auf ein gemeinsames Konto gezahlt werden sollte bzw. auf ein Anderkonto des Notars. Sie habe mit dem Bet. zu 2) ein gemeinschaftliches Konto bei der Raiffeisenbank W. eröffnet. Durch die Zahlung der Bet. zu 1) auf das Konto des Bet. zu 2) sei keine Erfüllung eingetreten. Der Bet. zu 2) ist der Ansicht, daß die vertraglichen Bedingungen für eine Eigentumsumschreibung gern. dem Kaufvertrag erfüllt seien. Im Innenverhältnis stehe ihm auch der Übererlös in Gänze zu. Aus den Gründen: Die Beschwerde der Bat. zu 1) ist nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO statthaft und auch ansonsten zulässig. Das Verlangen der Bet. zu 1), den Notar zu der ihm gem. § 53 BeurkG kraft Gesetzes obliegenden Vollzugstätigkeit anzuweiHeft Nr. 5 - MittRhNotK • Mal 1995 sen, ist im Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO auszutragen, für das gern. § 15 Abs. 1 S, 3 BNotO die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten. § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO eröffnet den Beschwerdeweg für die Fälle, daß ein Notar seine Urkundstätigkeit i.S.d. §§ 20 bis 22 BNotO ohne ausreichenden Grund verweigert. Lehnt der Notar die ihm nach § 53 BeurG kalt Gesetzes obliegende Vollzugstätigkeit ab, so kann auch dagegen nach § 15 Abs. 1 BNotO Beschwerde eingelegt werden, da diese Tätigkeit mit der Urkundstätigkeit (§§ 20 bis 22 a BNotO) in so engem Zusammenhang steht, daß sie noch als ihr Bestandteil anzusehen ist (Jansen, FGG, 2. Aufl. 1971, § 53 BeurkG, Rd.-Nr. 4 m.w.N.). Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Gem. §53 BeurkG hat der Notar kraft Gesetzes grundsätzlich die Pflicht, für den Vollzug einer Urkunde zu sorgen, wenn er Willenserklärungen beurkundet hat, die er beim GBA einzureichen hat. Diese Verpflichtung ergibt sich vorliegend aus der Urkunde. Danach soll der Notar den Antrag auf Eintragung des Eigentumswechsels erst dann einreichen, wenn der Kaufpreis in voller Höhe gezahlt oder zur vertragsgemäßen Auszahlung bei ihm hinterlegt ist. Vorliegend ist jedoch die Vollzugsreife der Urkunde nicht eingetreten, so daß der Notar zu Recht sich geweigert hat, den Umschreibungsantrag zu stellen. Nach dem notariellen Kaufvertrag erbittet der Veräußerer den Kaufpreis auf ein noch anzugebendes gemeinsames Konto, worüber beide Veräußerer nur gemeinsam verfügungsberechtigt sind. Der Veräußerer verpflichtet sich, dieses Konto schriftlich dem Erwerber rechtzeitig zur Fälligkeit des Kaufpreises mitzuteilen. Unstreitig ist vorliegend der Restkaufpreis in Höhe von 146.718,44 DM von den Bet. zu 1) auf Veranlassung des Bet. zu 2) auf ein von diesem angegebenes Konto bei der Raiffeisenbank W. überwiesen worden. Hierbei handelt es sich nicht um ein gemeinsames Konto der Veräußerer, sondern um ein Konto allein des Bet. zu 2). Der Passus im Grundstückskaufvertrag, der Veräußerer erbittet den Kaufpreis auf ein noch anzugebendes gemeinsames Konto, stellt nicht lediglich eine Bitte dar, sondern begründet eine bindende Verpflichtung. Den Bet. zu 1) war aufgrund der Anordnung der Teilungsversteigerung bekannt, daß die Bat. zu 2) und 3) in Scheidung lebten. Im Notartermin hat der Bet. zu 2) selbst mitgeteilt, daß die Teilungsversteigerung angeordnet war. Auch im Schreiben des Notars vom 13. 9. 1993 an die Bet. zu 1) hat dieser ausgeführt, daß das Zwangsversteigerungsverfahren aufgehoben ist. Somit können die Bet. zu 1) sich nicht darauf berufen, daß ihnen das schlechte Verhältnis zwischen dem Bet. zu 2) und der Bet. zu 3) nicht bekannt war. Vielmehr wurde die Regelung im Notarvertrag ausdrücklich deshalb getroffen, damit anschließend eine einverständliche Regelung über die Verteilung des Erlöses zwischen dem Bet. zu 2) und der Bet. zu 3) herbeigeführt werden konnte. Zwar hat die Bet. zu 3) den Bet. zu 1) kein Konto mitgeteilt, auf welches der Restkaufpreis überwiesen werden sollte. Darauf können sich jedoch die Bet. zu 1) nicht berufen, da sie ausweislich des Überweisungsträgers die Restkaufpreiszahlung lediglich an den Bet. zu 2) überwiesen haben und somit erkennbar nicht an die Bet. zu 3). Durch diese Regelung im notariellen Kaufvertrag sind auch die Vorschriften der §§ 428, 429 BGB abbedungen, wonach bei Gesamtgläubigem eine Leistung auch dann erbracht ist, wenn sie nur an einen der Gesamtgläubiger gezahlt worden ist. Die Bet. zu 1) hatten sich vor Überweisung vergewissern müssen, daß es sich um ein gemeinsames Konto der Bet. zu 2) und 3) handelt. Nur bei Angabe eines gemeinsamen Kontos war der Kaufpreis fällig. Den Antrag auf Eintragung des Eigentumswechsel sollte der Notar erst dann einreichen, wenn der Kaufpreis in voller Höhe gezahlt oder zur vertragsgemäßen Auszahlung bei ihm hinterlegt ist. Bei mehreren Veräußern genügt es als Nachweis gern. dem notariellen Kaufvertrag der Zahlung die Bestätigung nur eines Veräußerers. Auf diese Regelung können sich die Beteiligten jedoch im vorliegenden Fall nicht berufen, da es sich in145 zurücktritt, daß der Restkaufpreis auf ein noch anzugebendes gemeinsames Konto zu zahlen ist, also ein Konto, über welches beide Veräußerer nur gemeinsam verfügungsberechtigt sind. Die Vollzugsreife der Urkunde ist vorliegend nicht eingetreten, da der Restkaufpreis unstreitig nicht auf ein solches gemeinsames Konto der Veräußerer gezahlt worden ist. Vorliegend mußte der Notar prüfen, ob der Kaufpreis auf ein gemeinsames Konto der Veräußerer gezahlt wurde. Nachdem die Bet. zu 3) mit Schreiben vom 12. 10. 1993 ihm mitgeteilt hatte, daß der Kaufpreis von den Bet. zu 1) allein auf ein Konto des Bet. zu 2) gezahlt wurde, mußte er den Umschreibungsantrag und den Antrag auf Löschung der Auflassungsvormerkung zugunsten der Bet. zu 1) zurückziehen, bis ihm der Nachweis erbracht wurde, daß der Restkaufpreis auf ein gemeinsames Konto des Bet. zu 2) und der Bet. zu 3) gezahlt worden ist. 4. Liegenschaftsrecht/WEG — Gebrauchsregelung durch Mehrheitsbeschluß (BGH, Beschluß vom 16.9. 1994 — V ZB 2/93) WEG §§ 10; 23 Abs. 4 1. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen für die Anfechtung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer, der einen früheren Beschluß mit gleichem Inhalt ersetzt hat, ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. 2. Haben die Wohnungseigentümer den in der Gemelnschaftsordnung festgelegten Maßstab der Beteiligung an den Kosten des Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums durch Mehrheitsbeschluß geändert, so wird dieser bestandskräftig, wenn er nicht in der Frist des § 23 Abs. 4 WEG angefochten worden ist. Zum Sachverhalt: I. Die Bet. zu 1) bis 29) sind die Wohnungseigentümer einer Wohnanlage in L. Die Bet. zu 1) hat einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück von 47/1000. Sie betreibt, zusammen mit ihrem Ehemann, in den in ihrem Sondereigentum stehenden Räumen im ersten Obergeschoß des Hauses eine Zahnarztpraxis. Die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums sind gern. § 13 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung, die Bestandteil der im Grundbuch eingetragenen Teilungserklärung ist, von den Wohnungseigentümern nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile zu tragen. § 14 der Gemeinschaftsordnung enthält u. a. folgende Regelung: „Bewirtschaftungskosten, die ein Wohnungseigentümer durch einen das gewöhnliche Maß übersteigenden Gebrauch oder Verbrauch verursacht, hat er allein zu tragen." Am 30. 4. 1985 beschloß die Versammlung der Wohnungseigentümer im Hinblick auf eine überproportional starke Benutzung des Treppenhauses und des Aufzuges durch den von der Zahnarztpraxis ausgehenden Publikumsverkehr eine Vorabbeteiligung der Ast. von 7,5% an den Kosten der Reinigung und Beleuchtung des Treppenhauses sowie an den Aufzugskosten. Den Beschluß hat die Ast. nicht angefochten. Auf ihren Antrag wurde diese Regelung in der Versammlung vom 21.8. 1991 unter dem Tagesordnungspunkt 7 erneut zur Abstimmung gestellt. Die Versammlung beschloß mit Stimmenmehrheit die Beibehaltung der bisherigen Handhabung. Das AG hat den Antrag der Bet. zu 1), diesen Beschluß — sowie weitere Beschlüsse — für ungütlig zu erklären, hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Vorabkostenbeteiligung festzustellen, zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Ast. hat das LG — unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels — den zum Tagesordnungspunkt 7 gefaßten Beschluß für ungültig erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die dagegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde der Bet. zu 2) bis 29) möchte das OLG zurückweisen. Es sieht sich daran aber durch den Beschluß des OLG Stuttgart vom 21.7. 1988 ( OLGZ 1988, 437 , 438) gehindert und hat deshalb die Sache dem BGH zur Entscheidung vorgelegt. Il. Die Vorlage ist statthaft ( § 43 Abs. 1 WEG , § 28 Abs. 2 FGG ). Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, ein nicht mehr anfechtbarer Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung verliere seine Bestandskraft dadurch, daß er durch einen erneuten Beschluß bestätigt wird. Der frühere Beschluß lebe auch dann nicht mehr auf, wenn der neue Be146 schluß angefochten und für ungültig erklärt werde. Demgegenüber hat das OLG Stuttgart ( OLGZ 1988, 437 ) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung die Meinung vertreten, die Bindung der Wohnungseigentümer an einen früheren Beschluß bleibe auch dann bestehen, wenn er mit dem angefochtenen späteren Beschluß inhaltlich übereinstimme; denn ein Beschluß verliere seine Bestandskraft nur durch Aufhebung. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage. Die Ansicht des vorlegenden Gerichts, die Klärung der streitigen Rechtsfrage sei entscheidungserheblich, ist für den Senat, was die Zulässigkeit der Vorlage betrifft, bindend ( BGHZ 99, 90 , 92 = DNotZ 1986, 24 ; BGHZ 109, 396 , 398; 116, 392, 394). Aus den GründenIII. Die sofortige Beschwerde ist nach § 45 Abs. 1 WEG , §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässig. Sie ist auch begründet. 1. Sollte der zum Tagesordnungspunkt 7 gefaßte Beschluß der Eigentümerversammlung vom 21. B. 1991, wie das vorlegende Gericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des BayObLG ( BayObLGZ 1988, 54 , 57) annimmt, den inhaltsgleichen Beschluß vom 30. 4. 1985 novatorisch ersetzt und nicht bloß verstärkt haben, so wäre dieser damit zugleich — stillschweigend — aufgehoben worden (BGH, Urt. vom 10. 3. 1994, IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866 , 1567). Würde jedoch der zweite Beschluß für ungültig erklärt, was die Ast. mit dessen Anfechtung erreichen will, dann entfiele auch die Aufhebung des Erstbeschlusses. Denn die Verbindung der Regelungen — Aufhebung und ersetzende Entscheidung — in dem neuen Beschluß hat entsprechend § 139 BGB zur Folge, daß im Zweifel die Ungültigkeit eines Teils des Beschlusses dessen Gesamtnichtigkeit herbeiführt. Die Aufhebung des Erstbeschlusses bliebe mithin nur dann bestehen, wenn sich feststellen ließe, daß sie auch bei Kenntnis der Ungültigkeit der ersetzenden Regelung beschlossen worden wäre. Ein solcher Wille kann entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts nicht aus der Bereitschaft der Versammlung hergeleitet werden, über die schon geregelte Angelegenheit erneut zu beschließen. Die Bestätigung der im Erstbeschluß getroffenen Regelung spricht vielmehr dafür, daß der neue Beschluß nicht gefaßt worden wäre, wenn Zweifel an dessen Gültigkeit bestanden hätten. Daß etwa nach Meinung der Mehrheit dieser Beschluß eine unklare Rechtslage beseitigen sollte und deshalb auf jeden Fall der frühere Beschluß aufgehoben worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Beschlusses vom 21. B. 1991 hätte die Ast. somit grundsätzlich nur dann, wenn sich die begehrte Erklärung der Ungültigkeit auch auf den inhaltlich gleichen Beschluß vom 30.4. 1985 auswirken würde. Das aber ist nicht der Fall._ . 2. Nach § 13 der Gemeinschaftsordnung hat jeder Wohnungseigentümer die Kosten eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums — entsprechend der gesetzlichen Regelung ( § 16 Abs. 2 WEG ) — nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils zu tragen. Hiervon abweichend bestimmt zwar § 14 der Gemeinschaftsordnung, daß ein Wohnungseigentümer Bewirtschaftungskosten, die er durch einen das gewöhnliche Maß übersteigenden Gebrauch verursacht, allein tragen muß; diese Regelung hat aber das Beschwerdegericht zutreffend dahin ausgelegt, daß sie auf einen solchen Wohnungseigentümer allenfalls die Umlegung der tatsächlichen Mehrkosten ermöglicht, nicht hingegen einer Kostenpauschale. Der nicht angefochtene Mehrheitsbeschluß vom 30. 4. 1985, durch den der Ast. eine Vorabbeteiligung in Höhe von pauschal 7,5 % an den Kosten der Reinigung und Beleuchtung des Treppenhauses sowie an den Aufzugskosten auferlegt worden ist, war daher rechtswidrig, weil dies einer Vereinbarung bedurft hätte. Er ist deswegen jedoch nicht wirkungslos. a) Nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des BGH ist ein Beschluß der Wohnungseigentümer, der in der Frist des § 23 Abs. 4 S. 2 WEG nicht angefochten worden ist, für die überstimmte Minderheit auch dann verbindlich, wenn Einstimmigkeit — also eine Vereinbarung — notwendig gewesen wäre ( BGHZ 54, 65 , 69; 74, 258, 267; BGH NJW 1981, 282 ; WM 1983, 1412; NJW 1994, 1866 , 1868). Diese Auffassung, welHeft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1995 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Köln Erscheinungsdatum: 21.01.1994 Aktenzeichen: 11 T 278/93 Erschienen in: MittRhNotK 1995, 144-146 Normen in Titel: BGB § 428; BeurkG § 53