7 Sa 61/23

Leitsatz: 1. Liegen Ursachen für ein Kündigungsverlangen in Konflikten, die sich auf die Zusammenarbeit im Betrieb beziehen, kann ein Arbeitgeber gehalten sein, durch Ausübung seines Weisungsrechts auf die involvierten Arbeitnehmer einzuwirken. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 2. Nach § 615 S. 2 BGB muss sich ein Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Dabei geht es darum, ob einem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben und unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Würzburg vom 27.10.2022 – 11 Ca 247/22 – wird zurückgewiesen. II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. III. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. II. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Änderungskündigung ermangelt der sozialen Rechtfertigung nach §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG und änderte die Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Die Klägerin kann für die Zeit vom 15.06. bis 30.09.2022 Annahmeverzugslohn verlangen. Sie hat es nicht böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Das Erstgericht ist insoweit mit sorgfältiger und zutreffender Begründung zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Das Gericht nimmt daher Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen führt das Gericht noch aus: 1. Die Berufung macht geltend, die Voraussetzungen einer echten Druckkündigung nach der Rechtsprechung des BAG lägen vor. Sie habe sich schützend vor die Klägerin gestellt, die Mitarbeiter hätten nicht von ihrer Drohung eigenen Ausscheidens Abstand genommen, erheblicher wirtschaftlicher Schaden habe gedroht und die Änderungskündigung sei das letzte Mittel gewesen. a. Die Berufung erkennt zutreffend, dass das BAG vom Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung verlangt, sich schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen. Konkret verlangt dies vom Arbeitgeber ein aktives Handeln, das darauf gerichtet ist, den Druck abzuwehren. Dafür reicht es nach der Rechtsprechung des BAG nicht aus, dass er überhaupt Gespräche mit den die Drohung aussprechenden Arbeitnehmern führt und gegebenenfalls gemeinsame Beratungen zwischen diesen und dem betroffenen Arbeitnehmer moderiert. Er muss vielmehr argumentativ deutlich gegenüber den Mitarbeitern machen, dass aus seiner Sicht ein objektiver Anlass für eine Kündigung nicht besteht. Ob er mit diesem Standpunkt letztlich durchdringen kann, ist unbeachtlich. Liegen die Ursachen für das Kündigungsverlangen in Konflikten, die sich auf die Zusammenarbeit im Betrieb beziehen, kann der Arbeitgeber überdies gehalten sein, durch Ausübung seines Weisungsrechts auf die involvierten Arbeitnehmer einzuwirken, BAG, Urteil vom 19.07.2016 – 2 AZR 637/15 –, Rn. 28. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er den betreffenden Mitarbeitern auch mitteilen muss, dass aus seiner Sicht gar kein Kündigungsgrund vorliegt und er insbesondere auch nicht selbst aktiv und vorwerfbar dazu beigetragen haben darf, die ablehnende Haltung der Arbeitnehmer zu schaffen oder zu verstärken. b. Hier ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten keine ausreichenden Anhaltspunkte, zu ihren Gunsten von einem hinreichenden aktiven Tun in diesem Sinne auszugehen. Soweit die Beklagte Protokolle der Gespräche mit Mitarbeitern im und außerhalb des Z. Labors vorlegt, zeigen diese nur, dass die Mitarbeiter die Probleme in der Zusammenarbeit mit der Klägerin an deren Gesprächs- und Konfliktverhalten festmachen und es der Klägerin in diesem Bereich an Selbstreflexion mangelt. Es ergeben sich daraus aber keine Hinweise darauf, dass die Mitarbeiter von der Beklagten auch nur gebeten worden wären, eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin wenigstens auszuprobieren. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte die Mitarbeiter darauf hingewiesen hätte, dass es aus ihrer Sicht keinen Grund für eine Kündigung der Klägerin und Lösung der zwischenmenschlichen und kommunikativen Probleme im Z. Labor auf diesem Wege gäbe. Auch die Mitarbeiterbefragung zeigt kein aktives Handeln der Beklagten, um den Druck von der Klägerin zu nehmen. Die Beklagte führt dort zwar aus, dass die Klägerin Mitarbeiterin des Unternehmens sei und die Beklagte die Rechte aller Mitarbeiter schützen müsse. Sie führt auch aus, vor weiteren rechtlichen Schritten verpflichtet zu sein, die Interessen der Klägerin zu wahren und vermittelnd tätig zu werden. Genau davon nimmt sie aber Abstand nach der Befragung und leitet aus dem Ergebnis der Befragung ab, ohne weitere vermittelnde und die Klägerin schützende Aktionen sofort zur Kündigung schreiten zu müssen. Im Ergebnis stellt sich die Befragung und deren Ergebnis dar als das seitens der Beklagten angestrebte Ziel, mit dem Befragungsergebnis den Kündigungsgrund zu haben, der bisher nicht ersichtlich war. Eine argumentative Verdeutlichung gegenüber den Mitarbeitern, dass für die Beklagte ein Kündigungsgrund nicht vorliegt, wird daraus nicht ersichtlich. Schon daran scheitert die Kündigung, ohne dass es noch einer Vertiefung der weiteren aufgeworfenen Fragen in diesem Zusammenhang – erheblicher wirtschaftlicher Schaden, Änderungskündigung als letztes Mittel – ankäme. 2. Die Berufung macht geltend, eine Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs auf den Entgeltanspruch der Klägerin nach § 615 Satz 2 BGB sei geboten. a. Die Berufung erkennt zutreffend, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzuges nach § 615 Satz 1 BGB vorlagen. In der Aufforderung, am 15.06.2022 die Arbeit in X. aufzunehmen, lag konkludent der Widerruf der Freistellung. Mit der Aufforderung wurde der Klägerin ein Arbeitsplatz und Arbeitsinhalte zugewiesen, die vom Weisungsrecht der Beklagten nach § 106 GewO nicht gedeckt waren. Insoweit besteht Einigkeit zwischen den Parteien, dass nach dem Arbeitsvertrag eine Beschäftigung als Chemielaborantin/Z. Labor in Y. vereinbart war und entsprechende Versetzungsklauseln nicht vorliegen. Mit dem konkludenten Widerruf der Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung und Aufforderung zur Aufnahme einer vertraglich nicht geschuldeten Tätigkeit geriet die Beklagte in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes der Klägerin bedurft hätte. Mit der Weigerung der Klägerin, diese Tätigkeit zu übernehmen, ergab sich aber nicht die Situation der Verrechnung des Entgeltanspruches der Klägerin nach § 615 Satz 1 BGB mit einem böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb nach § 615 Satz 2 BGB. Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Dabei geht es darum, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben und unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind nach der Rechtsprechung des BAG die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann nicht auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III abgestellt werden. Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert, BAG, Urteil vom 07.02.2007 – 5 AZR 422/06 –, Rn. 15. Diese objektiven Umstände sind das Bestehen einer Arbeitsmöglichkeit, die Zumutbarkeit der Arbeit und die Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber, BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 –, Rn 29. Eine Unzumutbarkeit erfolgt nicht allein daraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung nur zu geänderten vertraglichen Bedingungen anbietet. § 615 S. 2 BGB schließt den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, da das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags den Annahmeverzug beendet. Zur Beurteilung der Zumutbarkeit ist eine Interessenabwägung anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls vorzunehmen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die angebotene Beschäftigung zumutbar ist, liegt beim Arbeitgeber. b. Nach Maßgabe dieser Rechtsprechungsgrundsätze liegt anrechenbarer Zwischenverdienst nicht vor. Für eine Zumutbarkeit der zugewiesenen Arbeit spricht die Weitergewährung des bisherigen Verdienstes. Anders ist dies zu beurteilen für die Inhalte der zugeweisenen Arbeit. Das Gericht kann aus dem Vorbringen der Beklagten nicht beurteilen, ob der Klägerin die Tätigkeit als Coloristin zumutbar ist. Dem Gericht liegt zwar die Stellenbeschreibung zu dieser Stelle in X. als Anlage zur Änderungskündigung vor. Es ist jedoch nicht ersichtlich, ob die Klägerin einerseits die geforderten Tätigkeiten überhaupt ausüben kann und andererseits die geforderten Tätigkeiten der nach dem Vertrag geschuldeten Tätigkeit als Chemielaborantin im Z. Labor gleichwertig sind. Im Hinblick auf die Darlegungslast der Beklagten ist deshalb davon auszugehen, dass der Klägerin die Art der zugewiesenen Tätigkeit unzumutbar war. Für die Zumutbarkeit spricht dagegen, dass die Klägerin nur vorübergehend in X. eingesetzt werden sollte und die Beklagte auch die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin geblieben wäre. Gegen die Zumutbarkeit spricht jedoch für das Gericht entscheidend der Ort der zugewiesenen Tätigkeit. Um den Arbeitsplatz in X. im Westen von C-Stadt zu erreichen, muss die Klägerin mit Wohnsitz östlich von C-Stadt entweder quer durch C-Stadt fahren oder um C-Stadt herum fahren. Die Fahrt durch C-Stadt ist im Hinblick auf den dafür gebotenen Zeitaufwand vor und nach der Arbeit der Klägerin von vorne herein nicht zumutbar. Hier befindet sich das Gericht in Übereinstimmung mit den Parteien, die eine solche Möglichkeit des Arbeitsweges gar nicht in Betracht ziehen. Aber auch die Möglichkeit des Weges über die Autobahn südlich an C-Stadt vorbei mit einer Wegstrecke von ca. 90 km und einem zeitlichen Aufwand von wenigstens 70 Minuten bei störungsfreiem Straßenverkehr ist der Klägerin zweimal am Tag nicht zumutbar. Zu den üblichen Arbeitszeiten führt die hohe Verkehrsbelastung der Autobahn A3 dazu, dass sich nach den eigenen Angaben der Beklagten die Fahrzeit außerhalb der Rush Hour von 50 Minuten um 50% erhöht auf 75 Minuten. Dabei ist nach Auffassung der Beklagten nur die Fahrstrecke vom bisherigen Arbeitsplatz in Y. zum neuen Arbeitsplatz in X. zu berücksichtigen unter Vernachlässigung der Fahrstrecke vom Wohnsitz nach Y.. Dem kann das Gericht schon nicht folgen. Für die Frage der Zumutbarkeit des Arbeitsweges kommt es auf die Betrachtung der gesamten Fahrstrecke an, wenn der Arbeitnehmer die Grenzen der Zumutbarkeit nicht selbst verschiebt, in dem er einen Wohnort wählt, der sehr weit vom Arbeitsort entfernt liegt. Die Fahrstrecke vom Wohnort der Klägerin nach X. ist daher nicht zu kürzen um die Fahrstrecke vom Wohnort der Klägerin nach Y.. Damit verbleibt es auch bei den ca. 90 km einfache Strecke und dem dafür erforderlichen Zeitaufwand von 90 Minuten während des Berufsverkehrs. Dies ist der Klägerin dauerhaft nicht zuzumuten. Es ist der Klägerin auch nicht für einen vorübergehenden Zeitraum von mehreren Monaten zumutbar. Daran ändert sich auch nichts durch den Hinweis der Beklagten, der Arbeitszeitrahmen in X. erlaube eine Tätigkeit von 06:00 Uhr morgens bis 18:00 Uhr abends. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum es der Klägerin zumutbar sein soll, sich schon vor 06:00 Uhr morgens auf den Arbeitsweg zu machen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin jedenfalls in der Anfangszeit ohne Einarbeitung durch die Kollegen schon zu früher Morgenstunde in X. als Coloristin in einer neuen Arbeitsumgebung mit neuen Arbeitsaufgaben arbeiten könnte. Die Berufung war daher unbegründet. III. 1. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.