5 Sa 373/22

Leitsatz: Es ist auch im Hinblick auf Art. 33 GG nicht sachfremd, wenn der öffentliche Arbeitgeber die Besetzung einer befristeten Stelle mit einem bei ihm bereits seit mehreren Jahren befristet beschäftigten Bewerber ablehnt, um nicht Gefahr zu laufen, dass die neuerliche Befristung des Arbeitsvertrags als institutioneller Rechtmissbrauch eingestuft werden könnte. (Rn. 20) 1. Zur Frage, ob bereits zuvor bestehende befristete Arbeitsverhältnisse mit einer Universitätsklinik mit nachfolgend geschlossenen befristeten Verträgen mit der Universität zusammenzurechnen sind (hier: Auslegung von Art. 15 Abs. 3 Nr. 1 BayUniKlinG). (Rn. 21 und 22) (redaktioneller Leitsatz) 2. Zur Frage, ob sich aus einer zwischen dem Arbeitgeber und der Schwerbehindertenvertretung geschlossenen Inklusionsvereinbarung ein subjektiver Anspruch des Arbeitnehmers auf Einstellung bzw. Weiterbeschäftigung ergibt (hier verneint). (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 30.09.2022 – Az. 8 Ca 627/22 – wird auf Kosten des Berufungsführers zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung erweist sich als unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen, da der Kläger keinen Anspruch gegenüber des Beklagten hat, die Stelle als „technische Assistenz“ am Institut für Pathologie der A-Universität B-Stadt mit ihm zu besetzen. Es kann insoweit vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im Ersturteil verwiesen und von einer rein wiederholenden Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf die Berufungsbegründung wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen: 1. Gemäß Artikel 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach hat jeder Bewerber um ein öffentliches Amt einen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2002 -2 BvQ 25/02). Die aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn entfalten ihre Wirkung vor allem bei der abschließenden Personalauswahl selbst. Ihr vorgelagert ist jedoch zunächst die grundsätzliche Entscheidung des Dienstherrn, ob er eine Stelle besetzt und welches Anforderungsprofil er an diese Stelle anlegt. Diese durch das Bundesverfassungsgericht als „Organisationsgrundentscheidung“ bzw. in der Privatwirtschaft getroffene Unternehmerentscheidung ist nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Die öffentliche Verwaltung ist im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichender Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Dabei vermögen auch Haushaltszwänge eine Beschränkung des Bewerberkreises auf Inhaber von Planstellen des jeweiligen Dienstherrn zu rechtfertigen. Aus haushaltsrechtlichen Überlegungen heraus ist es nicht zu beanstanden, wenn der öffentliche Dienstherr entscheidet, eine Stelle nur befristet zu besetzen. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen dabei grundsätzlich alleine dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. Die Ausbringung von Planstellen im Haushalt im Allgemeinen und auch bei der Entscheidung, diese befristet oder unbefristet zu besetzen, ist zunächst nicht an Artikel 33 Abs. 2 GG zu messen. Demnach ist es grundsätzlich zunächst nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte die Entscheidung getroffen hat, aus haushaltsrechtlichen Überlegungen die Stelle als „technische Assistenz“ am Institut für Pathologie der A-Universität B-Stadt befristet auszuschreiben. 2. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerber hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (BVerfG-Entscheidung 96, 205). Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Aufgabenbereiches eines bestimmten Amtes oder eines hierauf bezogenen Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG-Entscheidung, BVerfGK 12, 184). Gemessen hieran kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aus persönlichen bzw. rechtlichen Gesichtspunkten den Kläger als Bewerber bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt. Der von dem Beklagten angesprochene sachliche Grund ist inhaltlich nachvollziehbar und geeignet, die Ablehnung des Klägers zu begründen. Der Beklagte hatte bereits zwei befristete Verträge mit dem Kläger, startend am 01.04.2016, abgeschlossen. Der nunmehr abzuschließende Vertrag wäre somit der dritte befristete Arbeitsvertrag und würde bei der vorgesehenen Laufzeit die Gesamtbeschäftigungsdauer des Klägers beim Beklagten länger als 8 Jahre andauern lassen. Die rechtliche Einschätzung (Gefahr des institutionellen Rechtsmissbrauchs) durch den Beklagten deckt sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.05.2017, 7 AZR 420/15, demnach bei einem Überschreiten der Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses von 8 Jahren es von weiteren vorzutragenden Umständen abhängt, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist oder nicht. Der Beklagte befürchtet also zurecht, am Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses sich ggf. einer Entfristungsklage mit ungewissem Ausgang gegenüber zu sehen. Dabei reicht für die Annahme eines sachlichen Grundes, den Kläger aus der Bewerberauswahl herauszunehmen, das Vorliegen einer abstrakten Gefährdungslage. Ob der Kläger eine Entfristungsklage erhebt, liegt nicht im Handlungsspielraum des Beklagten, sondern alleine in der Entscheidung des Klägers. Würde man dem Beklagten das Recht absprechen, alleine die abstrakte Gefährungslage zu berücksichtigen, hätte dies für den Beklagten die Konsequenz, dass seine an sich freie Organisationsentscheidung, nämlich die Besetzung einer befristeten Arbeitsstelle, aufgrund der dann eventuell eintretenden Rechtslage (Entfristung des Klägers) nicht mehr umgesetzt werden könnte. Dies ist dem Beklagten nicht zuzumuten, sondern er kann die von ihm ungewünschte Konsequenz bereits in dem Besetzungsverfahren der Stelle berücksichtigen und Bewerber ausschließen, die bei Umsetzung der Einstellung zu einer Undurchführbarkeit der frei getroffenen Organisationsgrundentscheidung führen würde, ohne dass dies den Beklagten beeinflussen könnte. Entgegen der Ansicht des Klägers befindet sich der Beklagte nicht bereits in der Situation eines institutionellen Rechtsmissbrauchs. Das Arbeitsgericht hat mit überzeugender Argumentation anhand der zuvor geltenden Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 des Uniklinikengesetzes ausgeführt, dass die bereits zuvor bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisse mit der Uniklinik nicht mit den nachfolgend geschlossenen befristeten Verträgen mit der Universität zusammengerechnet werden. Die Argumentation des Arbeitsgerichts kann auch auf die Nachfolgeregelung in Artikel 15 Abs. 3 Nr. 1 BayUniKlinG übertragen werden. Die gesetzlichen Vorschriften unterscheiden sich nur marginal und ändern nichts an dem gefundenen Auslegungsergebnis. Auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist es nicht geboten, die Beschäftigungszeiten des Klägers bei der Uniklinik als Einheit anzusehen und damit zusammenzurechnen. Es handelt sich um zwei rechtlich selbständige juristische Personen und um jeweils unterschiedliche Vertragsarbeitgeber. Der Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit § 242 BGB unvereinbaren Ergebnis führen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich redlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer ausschließlich deswegen schließen um das Befristungsrecht zu umgehen (so u.a. BAG vom 04.12.2013 – 7 AZR 290/12 und BAG vom 24.06.2015 – 7 AZR 474/13). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach allgemeinen Grundsätzen derjenige darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen Vertragsgestaltung ist, der eine solche geltend macht, bei einer Befristungsabrede also regelmäßig der Arbeitnehmer. Dabei genügt es zunächst, dass der Arbeitnehmer einen Sachverhalt vorträgt, der die Missbräuchlichkeit der Befristung nach § 242 BGB indiziert. Entsprechende Indizien können neben den Umständen, aus denen sich die rechtliche und tatsächliche Verbundenheit zwischen dem vormaligen und dem letzten Vertragsarbeitgeber ergibt, insbesondere der nahtlose Anschluss des mit dem neuen Vertragsarbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags an den befristeten Vertrag mit dem vormaligen Vertragsarbeitgeber, eine ununterbrochene Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz oder in demselben Arbeitsbereich im Wesentlichen zu unveränderten oder gleichen Arbeitsbedingungen bzw. die weitere Ausübung des Weisungsrechts durch den bisherigen Vertragsarbeitgeber oder eine ohnehin gemeinsame Ausübung des Weisungsrechts erkennen lassen (siehe hierzu: BAG vom 24.06.2015 – 7 AZR 474/13). Im vorliegenden Fall kann zwar ohne Weiteres eine gewisse Nähe des Uniklinikums B-Stadt und der Universität B-Stadt durchaus angenommen werden. Soweit der Kläger die Situation mit einem Konzernunternehmen vergleicht, kann dies von der Argumentation durchaus nachvollzogen werden, ändert jedoch nichts an der Ausgangslage, dass es sich hierbei um unterschiedliche Vertragsarbeitgeber handelt. Rechtsmissbrauch ist jedoch erst dann anzunehmen, wenn das Konzernunternehmen seine Konzernmacht dazu benutzt, einen Arbeitgeberwechsel herbeizuführen und damit die gesetzlichen Regeln zur Befristung bzw. der hierzu ergangenen Rechtsprechung zum Befristungsrecht zu umgehen. Alleine die rechtliche bzw. tatsächliche Verbundenheit der letzten Vertragsarbeitgeber alleine reicht nicht aus, sondern führt entsprechend der Regelung des Artikel 15 Abs. 3 Nr. 1 BayUniKlinG lediglich zu einer Anrechnung der Beschäftigungszeiten. Eine Umgehung des Befristungsrechts alleine aufgrund diesen Umstands ist noch nicht anzunehmen. Weitere Indizien, die einen institutionellen Rechtsmissbrauch belegen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Auch aus der abgeschlossenen Inklusionsvereinbarung ergibt sich kein Anspruch auf Beschäftigung und Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses. Weder § 155 SGB IX noch § 154 SGB IX geben dem Kläger einen subjektiven Anspruch auf Einstellung bzw. Weiterbeschäftigung. Im Vollzug des § 166 SGB IX wurde mit der Schwerbehindertenvertretung des Beklagten eine Inklusionsvereinbarung abgeschlossen, die jedoch keinen individuellen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung beinhaltet. Der mit Abschluss der Inklusionsvereinbarung einhergehenden Förderverpflichtung ist der Beklagte erkennbar nachgekommen, da die Personalangelegenheit unstreitig mit dem Vertreter der schwerbehinderten Menschen erörtert wurde. Der Anwendungsbereich der Ziffer 4 Abs. 4 der Inklusionsvereinbarung ist nicht eröffnet, da es sich um die Besetzung eines unbefristeten Arbeitsplatzes handelt. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, dass die dargestellte Ermessensproblematik sich bei einem nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer in gleichem Maße wie bei einem schwerbehinderten Arbeitnehmer stellt. Daran ändert auch die Inklusionsvereinbarung nichts. Der vom Arbeitgeber vorgetragene Grund (Gefahr des institutionellen Rechtsmissbrauchs) steht mit einer Schwerbehinderung in keiner Verbindung. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Revision war für den Kläger zuzulassen, da die erkennende Kammer von einer grundsätzlichen Bedeutung der Frage ausgegangen ist, inwieweit die wirtschaftliche und rechtliche Nähe der bisherigen Vertragsarbeitgeber des Klägers einen institutionellen Rechtsmissbrauch der Befristungsmöglichkeit nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz darstellen kann. Die grundsätzliche Bedeutung ergibt sich auch aus der Auslegungsfrage des Art. 15 Abs. 3 BayUniKlinG.