6 Sa 281/23

Leitsatz: Auf die Berufung der Beklagten wurde die Klage auf Überstundenvergütung und -zuschläge abgewiesen, weil der Kläger die Anordnung, Duldung oder Bewilligung behaupteter Überstunden nicht dargestellt hat. (Rn. 73) 1. In einem Überstundenprozess gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Danach hat der Arbeitnehmer, der die Bezahlung von Überstunden fordert, als Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, aus denen sich der erhobene Anspruch auf die Überstundenvergütung ergeben soll. Danach genügt zunächst der Vortrag, wann der Arbeitnehmer an welchen Tagen von wann bis wann gearbeitet hat oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat. (Rn. 79) (redaktioneller Leitsatz) 2. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede (Mehr-)Leistung zu vergüten ist, existiert nicht. Entscheidet sich ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ohne jede arbeitgeberseitige Veranlassung zu einer überobligatorischen Leistung, entspricht dies nicht dem vertraglich Vereinbarten und dem Konzept des Arbeitgebers, der den Betriebsablauf gestaltet, weshalb der Arbeitnehmer für eine solche Leistung keine zusätzliche Vergütung erwarten kann. (Rn. 83) (redaktioneller Leitsatz) 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 26.04.2023, Az.: 38 Ca 3945/22 wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen. 3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Die statthafte Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, die Anschlussberufung des Klägers war erfolglos. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2b ArbGG statthaft sowie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 519 Abs. 2 ZPO, § 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 66 Abs. 1 S. 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO). Die Anschlussberufung des Klägers ist gleichfalls zulässig, weil sie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet wurde (§ 524 Abs. 2,3 ZPO). II. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung in Höhe von € 1717,43 brutto für 40,61 Stunden gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte/VKA in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag § 611a BGB zu. Der Kläger ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, dass die Leistung der Überstunden durch die Beklagte angeordnet war. 1. Auf das Vertragsverhältnis findet aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern gemäß § 3 Abs. 1 TVG Anwendung. Der Kläger ist Mitglied des Marburger Bundes, Landesverband Bayern, die Beklagte ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes in Bayern. Der TV-Ärzte/VKA wird nicht gemäß § 4a Abs. 2 S. 2 TVG durch den Tarifvertrag TVöD-K/VKA verdrängt. a) Die Beklagte ist aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Verein der kommunalen Arbeitgeber auch an den Tarifvertrag TVöD-K/VKA gebunden, den der kommunale Arbeitgeberverband mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen hat. b) Der Geltungsbereich der beiden Tarifverträge, nämlich der TVöD-K/VKA und der TV-Ärzte/VKA überschneidet sich in Bezug auf die Berufsgruppe der Ärzte. c) Eine inhaltliche Identität der beiden Tarifverträge ist nicht gegeben, da diese sich sowohl was die Eingruppierung, aber auch die Ausgestaltung der Regelung zur Arbeitszeit und den Bereitschaftsdiensten unterscheidet. d) Die betroffenen Tarifvertragsparteien, der Marburger Bund und die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände haben jedoch mit der schuldrechtlichen Vereinbarung zur Tarifsicherung verabredet, dass, unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG vom 11.07.2017, 1 BvR 1571/15, die Rechtsfolgen des § 4a TVG nicht eintreten sollen. Die erkennende Kammer schließt sich der Auffassung des BVerfG an, dass die Regelung in § 4a TVG dispositiv ist, da § 4a TVG nur subsidiär zur Anwendung gelangen soll, wenn keinen autonom vereinbarten Auflösungsmechanismen einer Tarifkollision der Vorrang gebührt. Vorliegend haben die Tarifvertragsparteien Regelungen für den Fall der Tarifkollision getroffen. Die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände und der Marburger Bund haben sich darüber hinaus verpflichtet mit Wirkung ab 01.01.2019 bis 31.12.2025 keinen Antrag nach § 99 ArbGG zu stellen. Die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände verpflichtete sich darüber hinaus mit sämtlichen Gewerkschaften, deren Tarifverträge sich mit den Tarifverträgen des Marburger Bundes im Sinn von § 4aTVG überschneiden eine gleichartige Vereinbarung zu treffen. Entsprechend legte der Kläger die Einigung in der Tarifverhandlung für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes von Bund und Kommunen mit der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände vor, wonach keine Veranlassung gesehen wird, von der geübten Praxis bezüglich der Tarifverhandlungen und der Tarifvertragsanwendung für die Ärzte abzuweichen. 2. Im Überstundenprozess gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Danach hat der Arbeitnehmer, der die Bezahlung von Überstunden fordert, als Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, aus denen sich der erhobene Anspruch auf die Überstundenvergütung ergeben soll. Danach genügt zunächst der Vortrag, wann der Arbeitnehmer an welchen Tagen von wann bis wann gearbeitet hat oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat (BAG vom 04.05.2022, 5 AZR 359/21, Rn. 15, zitiert nach Juris). Seiner Darlegungslast auf dieser ersten Stufe genügt der Arbeitnehmer auch, wenn er auf die vom Arbeitgeber aufgezeichneten Arbeitszeitnachweise Bezug nimmt (BAG vom 26.06.2019, 5 AZR 452/18). Darauf muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen -nicht – nachgekommen ist. Trägt er hierzu nicht vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (st. Rspr. des BAG, z.B. 26.06.2019, 5 AZR 452/18 Rn. 39, zitiert nach Juris). Der Arbeitnehmer muss ferner eindeutig vortragen, ob die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeit notwendig oder vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind (BAG vom 17.4.2002, 16.5.2012). Danach gilt vorliegend Folgendes: 3. Der Kläger hat schriftsätzlich vorgetragen an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er in der Zeit vom 01.07.2019 bis 28.02.2022 in der Klinik anwesend war und welche Zeiten die Beklagte nicht als Arbeitszeit gewertet hat. Hierzu hat er seine elektronischen Zeitbuchungen vorgelegt. Die Beklagte hat zu diesem Vorbringen unbestritten ausgeführt, dass es sich hierbei um Zeiten handelt, die daraus resultieren, dass der Kläger ein paar Minuten vor Beginn der Rahmenzeit bereits ein- oder erst nach Ende der Rahmenzeit ausstempelte, ein konkretes Bestreiten erfolgte jedoch nicht. 4. Dem Vorbringen des Klägers ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er die außerhalb der Rahmenzeit geleisteten Stunden auf Anordnung der Beklagten erbracht hat. Entsprechend der tarifvertraglichen Regelung in § 9 Abs. 6b) TV-Ärzte/VKA sind Überstunden nur diejenigen Stunden, die auf Anordnung des Arbeitgebers, im Fall der Einführung einer täglichen Rahmenzeit nach § 7 Abs. 8, außerhalb der Rahmenzeit angeordnet worden sind. a) Die Beklagte hat mit dem Gesamtbetriebsrat in der Betriebsvereinbarung Zeitwirtschaft unter 5.3 Abs. 1 eine Rahmenarbeitszeit von 6.30 Uhr als frühester Beginn und 19.30 Uhr, als spätestes Ende, definiert. Nach dem Dienstplan F1 wurde die Rahmenarbeitszeit für diese Schicht von 8:00 Uhr bis 18.45 Uhr und für die Wochenend-Visitendienste von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr festgelegt. Der Kläger war, unbestritten, außerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Rahmenzeiten anwesend. Die Regelung in der Betriebsvereinbarung Zeitwirtschaft zur Rahmenarbeitszeit ist aufgrund tarifvertraglicher Regelung (§ 7 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA) zulässig. b) Erbringt ein Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zu zurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen (BAG vom 10.04. 2013, 5 AZR 122/12 Rn. 13 zitiert nach Juris). Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und seines Direktionsrechts nach § 106 GewO dem Arbeitnehmer in qualitativer und quantitativer Hinsicht die zu erbringende Arbeitsleistung zuzuweisen. Der Arbeitnehmer kann sich nicht über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus selbst Arbeit „geben“ und seinen Arbeitsumfang erhöhen. Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruches auf Überstundenvergütung müssen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeiten notwendig gewesen sein (st. Rspr. BAG vom 4.5.2022, 5 AZR 359/21 Rn. 18 zitiert nach Juris). Für diese Voraussetzung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede (Mehr-)Leistung zu vergüten ist, gibt es nicht (vgl. zur Vergütung von Mehrarbeit BAG 15. November 2018 – 6 AZR 385/17 – Rn. 25; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 21). Entscheidet sich der Arbeitnehmer aus freien Stücken ohne jede arbeitgeberseitige Veranlassung zu einer überobligatorischen Leistung, entspricht dies nicht dem vertraglich Vereinbarten und dem Konzept des Arbeitgebers, der den Betriebsablauf gestaltet, weshalb der Arbeitnehmer für eine solche Leistung keine zusätzliche Vergütung erwarten kann (vgl. BAG 15. November 2018 – 6 AZR 385/17 – Rn. 34). c) Mit dem BAG (BAG vom 04.05.2022, 5 AZR 359/21, Rn. 22) ist von dem Erfordernis der arbeitgeberseitigen Veranlassung und Zurechnung von Überstunden auch nicht wegen der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union, zur Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Systems zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit, abzurücken. Die Pflicht zur Messung der Arbeitszeit hat keine Auswirkung auf die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungen. d) Diese allgemeingültigen Grundsätze gelten auch für die tarifvertragliche Regelung in § 9 Abs. 6b TV-Ärzte/VKA, die die ausdrückliche Anordnung fordert. aa) Der Kläger hat jedoch keinen Vortrag dahingehend gehalten, dass die Beklagte Arbeitsstunden außerhalb der Rahmenzeit ausdrücklich oder konkludent angeordnet hat. bb) Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden hätte der Kläger vortragen müssen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. cc) Dem Vorbringen des Klägers ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Arbeiten in einem Umfang zugewiesen hat, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit nur durch Leistung von Überstunden zu bewältigen gewesen wäre. Hierzu hätte der Kläger vorzutragen gehabt, dass ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten der vorgegebene Zeitrahmen nicht ausreichte und er nur durch Leistung von Überstunden außerhalb der Rahmenzeit die aufgetragenen Arbeiten erledigen konnte. Hierzu fehlt jeglicher Tatsachenvortrag. Die bloße Anwesenheit des Klägers begründet keine Vermutung dafür, dass die Überstunden zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen wären (BAG vom 10.04.2013, 5 AZR 122/12, Rn. 17). dd) Für den Kläger streitet auch nicht die Regelung in § 14 TV-Ärzte/VKA, wonach die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte abzüglich der tatsächlich gewährten Pausen als Arbeitszeit gilt. Nach der Überschrift der Norm geht es um die Arbeitszeitdokumentation. Nach dem Regelungsinhalt gelten Anwesenheitszeiten als Arbeitszeiten, eine Regelung zur Vergütung enthält § 14 TV-Ärzte / VKA demgegenüber unstreitig nicht. Mit dieser Regelung wird nicht die in § 9 Abs. 5 und 6 TV-Ärzte/VKA vorgegebene Voraussetzung, dass nur die „auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden“ als Überstunden zu behandeln sind, außer Kraft gesetzt. Die Tarifvertragsparteien haben für die Überstunden gerade nicht auf das Erfordernis der Anordnung verzichtet, sondern dieses auch nach Einführung der Regelung in § 14 TV-Ärzte/VKA aufrechterhalten. Es kann mithin offenbleiben, ob, wie der Kläger meint, es sich um eine Beweislastumkehr oder wie die Beklagte meint, eine Fiktion handelt. ee) Auch liegt keine Billigung von Überstunden durch die Beklagte vor. Eine solche würde voraussetzen, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Hierzu fehlt gleichfalls jeglicher Vortrag. Unstreitig hat die Beklagte fünf nachträgliche Meldungen des Klägers auf Zeitkorrektur genehmigt und dem Kläger diese Zeiten gutgeschrieben. Eine darüber hinausgehende Billigung ist durch die Beklagte jedoch nicht erfolgt. Der Kläger hat keinen Vortrag dazu geleistet, aus dem geschlossen werden könnte, dass die Beklagte mit der Erbringung von Überstunden einverstanden ist. ff) Dem Vorbringen des Klägers kann auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die Leistung von Überstunden geduldet hat. Hierzu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen, wann geleisteten Überstunden, der Arbeitgeber auf welche Weise Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst nach diesem Vortrag wäre es Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, welche Maßnahmen sie zur Unterbindung der von ihr nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat. 5. Mangels Anspruch des Klägers auf Zahlung von Überstundenvergütung steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung von Überstundenzuschlägen zu. Die Anschlussberufung war daher zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. IV. 1. Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehung der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. 2. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen nach § 72a ArbGG die Parteien hingewiesen werden, zulassen sollte.