15 TaBVGa 2087/19

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.11.2019 – 44 BVGa 14252/19 – abgeändert: Die Anträge werden zurückgewiesen. I. Antragsteller ist der siebenköpfige Betriebsrat, der für den Betrieb Berlin Distrikt 2 der Beteiligten zu 2) gewählt worden ist. Die Arbeitgeberin betreibt Kaffeehäuser als Franchisenehmerin von S.. Sie gab im Mai 2019 ihre Planung bekannt, wonach in Berlin nicht mehr 4, sondern 5 Distrikte gebildet werden sollen. Verschiedene Filialen sollten anderen Distrikten zugeordnet werden. So sollten unter anderem Filialen, in denen auch die gewählten Betriebsratsmitglieder beschäftigt werden, künftig dem Distrikt 1 zugeordnet werden, der einen eigenen Betrieb mit einem eigenen Betriebsrat bildet. Dies hätte zur Folge, dass die im Distrikt 2 gewählten Betriebsratsmitglieder ihr Amt verlieren würden. Verhandlungen über einen Interessenausgleich blieben in der Einigungsstelle am 14.11.2019 ergebnislos. Am 15.11.2019 hat die Arbeitgeberin durch Aushang die Neugliederung bekannt gemacht. Mit der am 18.11.2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift begehrt der Betriebsrat im Wege der einstweiligen Verfügung die Aufhebung von Versetzungen der sieben benannten Betriebsratsmitglieder in den Distrikt 1. Er hat die Ansicht vertreten, dass die Zuordnung von Filialen zu anderen Distrikten für die betroffenen Betriebsratsmitglieder Versetzungen darstellten. Diese seien unwirksam, solange der Betriebsrat diesen Maßnahmen nicht zugestimmt habe oder die Zustimmung gerichtlich ersetzt worden sei. Der Betriebsrat hat beantragt, 1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Versetzungen der Betriebsratsmitglieder Michael G., Nadine K., Fabio di F., Steffen W., Kay B., Anne Z. und Tobias K. in den Betrieb Distrikt 1 aufzuheben; 2. hilfsweise der Arbeitgeberin aufzugeben, die Betriebsratsmitglieder Michael G., Nadine K., Fabio di F., Steffen W., Kay B., Anne Z. und Tobias K. als Betriebsratsmitglieder des Betriebes Berlin Distrikt 2 zu behandeln, soweit nicht der Betriebsrat der Versetzung zugestimmt hat oder die Zustimmung gerichtlich ersetzt worden ist; 3. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Verpflichtung aus Ziffer 1. ein Zwangsgeld i.H.v. 250,00 € anzudrohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht Berlin hat mit dem am 28.11.2019 verkündeten Beschluss dem Hauptantrag und dem Antrag zu 3. stattgegeben. Dem Betriebsrat stehe analog § 101 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ein Verfügungsanspruch auf Aufhebung der mit der Umorganisation der Distrikte verbundenen Versetzung der im Antrag benannten Betriebsratsmitglieder zu. Eine Versetzung sei gegeben. Die Tätigkeit in einem anderen Betrieb sei stets als Tätigkeit in einem anderen Arbeitsbereich anzusehen. Erfolge die Versetzung von Betriebsratsmitgliedern ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 3 BetrVG, könne der Betriebsrat die Aufhebung dieser Versetzung auch im Wege einer einstweiligen Verfügung verlangen. Dieser Beschluss ist der Arbeitgeberin am 18.12.2019 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ging am 11.12.2019 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde am 03.01.2020 den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats zugestellt. Die Begründung erfolgte am 17.02.2020. Am 10.01.2020 erfolgte die Zustellung des Beschlusses vom 28.11.2019 im Parteibetrieb direkt bei der Arbeitgeberin in München. Mit einem am 16.01.2020 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung mit dem Argument, die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO sei nicht eingehalten worden. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts Berlin, Az.: 44 BVGa 14252/19 vom 28.11.2019 aufzuheben. Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 13.02.2020 hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Der Antrag sei unzulässig, das hierfür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil eine Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss vom 28.11.2019 nicht mehr drohe. Dies ergebe sich daraus, dass ein Einsatz der Betriebsratsmitglieder im Distrikt 1 nicht mehr stattfinde. Für sie werde vielmehr ein eigener Dienstplan erstellt, ohne dass ihnen eine konkrete Tätigkeit zugewiesen werde. Da die Arbeitgeberin sich somit an die Anordnung der einstweiligen Verfügung gehalten habe, sei eine Vollstreckung des Beschlusses nicht mehr erforderlich. Auch hiergegen hat die Arbeitgeberin Beschwerde eingelegt und sie gleichzeitig am 17.02.2020 begründet. Mit Beschluss vom 19.02.2020 sind beide Beschwerdeverfahren beim Landesarbeitsgericht verbunden worden. Die Arbeitgeberin ist weiterhin der Auffassung, dass die Vollziehungsfrist nicht eingehalten worden sei. Auch liege eine Versetzung nicht vor. Die Arbeitgeberin beantragt, 1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin, Az.: 44 BVGa 14252/19, vom 28.11.2019 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen; 2. den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin, Az.: 44 BVGa 14252/19, vom 13.02.2020 abzuändern und die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts Berlin, Az.: 44 BVGa 14252/19, vom 20.11.2019 aufzuheben. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerden gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.11.2019 und 13.02.2019, Aktenzeichen jeweils 44 BVGa 14252/19, zurückzuweisen. II. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.11.2019 ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. Die Beschwerde ist auch begründet. Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 935, 936, 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Da die einstweilige Verfügung am 28.11.2019 verkündet worden ist, hätte die Vollziehung bis zum 28.12.2019 erfolgen müssen. Dies war nicht der Fall. Daher war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und die Anträge abzuweisen. Unter „Vollziehung“ im Sinne dieser Norm ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus dem Arrest oder aus der einstweiligen Verfügung zu verstehen (BGH 02.11.1995 – IX ZR 141/94 – juris Rn. 9; BAG 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – juris Rn. 32). Insofern ist eine Initiative des Gläubigers Voraussetzung. Dieser muss innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO aktiv werden, indem er vom Titel Gebrauch macht (BAG a.a.O. Rn. 32). Eine innerhalb der Monatsfrist vorgenommene Amtszustellung reicht nicht aus. Weil sie vom Gericht veranlasst wird, fehlt ihr das spezifisch vollstreckungsrechtliche Element, wonach der Gläubiger tätig werden muss (BAG a.a.O. Rn. 37). Soweit ersichtlich ist, sind seitdem alle Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte der Rechtsansicht des BAG gefolgt. Auch im Beschlussverfahren ist für eine Vollziehung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO eine Zustellung im Parteibetrieb innerhalb der Monatsfrist erforderlich. Eine Zustellung von Amts wegen reicht nicht aus (LAG Berlin-Brandenburg 24.02.2011 – 7 Ta 2696/10 – juris Rn. 7; LAG Hamm 02.01.2017 – 7 Ta 585/16 – juris Rn. 18). Auch außerhalb des Beschlussverfahrens wird die Notwendigkeit einer Zustellung im Parteibetrieb als Mindestvoraussetzung angesehen, um von einer Einleitung der Zwangsvollstreckung ausgehen zu können (LAG Niedersachsen 30.12.2010 – 12 Ta 548/10 – juris Rn. 7; LAG Köln 10.06.2009 – 3 SaGA 9/09 – juris Rn. 18). Bei Anwendung dieser Kriterien hat es der Betriebsrat versäumt, innerhalb der Monatsfrist bis zum 28.12.2019 die erlassene einstweilige Verfügung zu vollziehen, denn bis dahin ist unstreitig keine Zustellung im Parteibetrieb erfolgt. Im Gegensatz zur Auffassung des Betriebsrats beginnt nach ständiger Rechtsprechung die einmonatige Frist schon mit der Verkündung (also am 28.11.2019) zu laufen und nicht erst mit Zustellung des Beschlusses bei seinen Prozessbevollmächtigten am 12.12.2019. Soweit der Betriebsrat meint, eine Zustellung im Wege des Parteibetriebes sei eine unnütze Förmelei, kann er sich zwar auf ältere Rechtsprechung berufen (LAG Brandenburg 08.12.2004 – 4 Sa 435/04), doch kann hieran angesichts der Rechtsprechung des BAG nicht festgehalten werden. Das LAG Hamm hat insofern zu Recht zusätzlich darauf hingewiesen, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO sicherstellen soll, dass der Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung fortwirkt und der Schuldner nicht über längere Zeit im Ungewissen gehalten werden soll, ob er aus dem Titel noch in Anspruch genommen werden soll oder nicht (LAG Hamm 02.01.2017 – 7 Ta 585/16 – juris Rn. 20). Die erforderliche Zustellung im Parteibetrieb stellt auch keine hohe Belastung dar. Im Übrigen muss der Betriebsrat selbst von der Notwendigkeit einer Zustellung im Parteibetrieb ausgegangen sein, denn er hat den Beschluss vom 28.11.2019 am 10.01.2020 direkt bei der Arbeitgeberin und am 09.03.2020 bei deren Verfahrensbevollmächtigten zustellen lassen. Unerheblich ist auch, dass die Arbeitgeberin die einstweilige Verfügung von sich aus eingehalten hat. Dies ändert nichts an der notwendigen Zustellung im Parteibetrieb, sondern lässt nur weitere Vollstreckungsakte entbehrlich werden (LAG Niedersachsen 30.12.2010 – 12 Ta 548/10 – juris Rn. 7). Die notwendige Vollziehung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO kann auch nicht darin erblickt werden, dass im Beschluss des Arbeitsgerichts vom 28.11.2019 der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld angedroht wurde. Insofern hat das LAG Hamm zu Recht darauf hingewiesen, dass schon nach dem Wortlaut des §§ 890 Abs. 1 ZPO eine Androhung schon im Urteil enthalten sein kann, so dass die Androhung Teil des Erkenntnisverfahrens sein kann, also noch nicht denknotwendig als Maßnahme der Zwangsvollstreckung aufgefasst werden muss (LAG Hamm 02.01.2017 – 7 Ta 585/16 – juris Rn. 19). Soweit der Betriebsrat die Rechtsansicht vertritt, das 8. Buch der ZPO komme insgesamt nicht zur Anwendung, ist dem nicht zu folgen. Der Betriebsrat begründet dies damit, dass die hier verlangten Aufhebungen der Versetzungen aus entsprechender Anwendung des § 101 BetrVG abzuleiten seien. § 101 S. 2 BetrVG enthalte jedoch eine Sonderregelung der Zwangsvollstreckung, was die Vollstreckung nach dem 8. Buch der ZPO ausschließe (unter Hinweis auf Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 241 Rn. 71). Könnte die Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes nur unter Rückgriff auf § 101 BetrVG rückgängig gemacht werden, dann wäre nach der Rechtsprechung des BAG ein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zur Verhinderung einer ohne seine Zustimmung beabsichtigten Versetzung unabhängig von § 23 Abs. 3 BetrVG nicht gegeben (BAG 23.06.2009 – 1 ABR 23/03 – juris Rn. 14). Bei einer längerfristigen, gar unbefristeten Einstellung oder Versetzung eines Mitarbeiters, die unter Missachtung von § 99 Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 2 BetrVG erfolgt, hat der Betriebsrat diesen rechtswidrigen Zustand solange hinzunehmen, bis ein Aufhebungsanspruch rechtskräftig tituliert ist (BAG a.a.O. Rn. 22). Das LAG Nürnberg (11.10.2010 – 7 TaBVGa 7/10 – juris Rn. 43) verweist hingegen zutreffend darauf, dass § 101 BetrVG weder direkt noch analog anzuwenden ist. § 101 BetrVG trage dem Umstand Rechnung, dass die Versetzung eines Mitarbeiters, der nicht Mitglied des Betriebsrats ist, als vorläufige Maßnahme durchgeführt werden kann. Dies sei bei der Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes nicht der Fall. Verweigere hier der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung, müsse der Arbeitgeber – ähnlich wie im Fall einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung – beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung beantragen (LAG Nürnberg aaO Rn. 45). Insofern liege eine vergleichbare Rechtslage mit Maßnahmen vor, die der Arbeitgeber ohne die erforderliche Zustimmung nach § 87 BetrVG durchführt. Der Betriebsrat könne im Rahmen des § 103 Abs. 3 BetrVG verlangen, dass der Arbeitgeber die Versetzung rückgängig macht und er könne diesen Anspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen (LAG Nürnberg aaO Rn. 46f). Da die Sonderregelung des § 101 BetrVG nicht zur Anwendung kommt, verbleibt es bei den allgemeinen Regelungen zur Zwangsvollstreckung und damit auch bei der Anwendung des 8. Buches der ZPO. Der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Zweibrücken (20.8.2002 – 5 WF 60/02 – juris) führt zu keiner anderen Beurteilung. Dort ging es um die Bestätigung eines Arrestes durch ein nachfolgendes Urteil. Hier war am 13.2.2020 durch die erste Instanz nicht die einstweilige Verfügung bestätigt worden, sondern es wurde nur über die Wahrung der Vollziehungsfrist entschieden. Da schon die Vollziehungsfrist nicht eingehalten wurde, kommt es nicht darauf an, ob entsprechend der Rechtsansicht der Arbeitgeberin auch eine Versetzung nicht vorliegt. Da schon die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.11.2019 Erfolg hat, braucht über die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.02.2020 nicht zusätzlich entschieden werden, da diese Beschwerde das gleiche Rechtsschutzziel erfolgt. Gegen die hiesige Entscheidung ist keinerlei Rechtsmittel gegeben, da sie im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist.