2 Sa 546/19

Leitsatz: Zur Frage der Berechnung von Urlaubstagen bei einer Tätigkeit im "Metropolitan-Schichtmodell" nach Tagen oder nach Schichten sowie zur Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs 4 BUrlG i.V.m. § 26 Abs 1 S 4 TV-L.(Rn.40) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.01.2019 – 58 Ca 4590/18 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden. II. In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch nicht begründet. 1. Dies folgt entweder aus der Entscheidung des BAG vom 19.02.2014 – 10 AZR 539/13 – zit. nach juris, welches auch nach der Meinung des für Urlaubsrecht zuständigen 9. Senats des BAG in der Entscheidung vom 21.07.2015 – 9 AZR 145/14 – EzA § 3 BUrlG Nr. 27, Rz. 16 das Schichtmodell für den hier einschlägigen § 26 TV-L ohne nähere Begründung für richtig hielt. 2. Selbst wenn man dieser Entscheidung nicht folgte und sich der zitierten BAG-Entscheidung des 9. Senats vom 21.07.2015 anschlösse, die für einen vergleichbaren Tarifvertrag (Tarifvertrag Versorgungsbetriebe TV-V) entschied, dass bei einem Einsatz in der Nachtschicht, welcher sich über 24:00 Uhr erstreckte, nicht von einem Tag, sondern von zwei Tagen Arbeit auszugehen sei (vgl. für den TVöD – V a. F. auch BAG 19.01.2016 – 9 AZR 608/14 – zit. nach juris), würde kein Abgeltungsanspruch des Klägers entstehen, da der Beklagte den Urlaubsanspruch erfüllt hat und er im Übrigen für die Jahre 2015 und 2016 auch verfallen ist. a) Allerdings berechnet der Kläger seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in Verbindung mit § 26 Abs. 1 Satz 4 TV-L richtig in Höhe von 33 Tagen im Jahr. Unabhängig von der vom BAG herangezogenen Formel für das ganze Jahr (vgl. BAG 21.07.2015, a. a. O.; BAG 19.01.2016, a. a. O., Rz. 14 bis 16) ergibt sich dies zwingend aus dem vorliegenden Schichtsystem. Berechnet man bei der Nachtarbeit für die zweite Nacht einen weiteren Tag, ergeben sich für die neun Wochen im Schichtplan 49 Tage (1. Woche 7 Tage, 2. Woche 5 Tage, 3. Woche 5 Tage, 4. Woche 5 Tage, 5. Woche 6 Tage, 6. Woche 6 Tage, 7. Woche 5 Tage, 8. Woche 5 Tage und 9. Woche 5 Tage). Dividiert man dies durch die neun Wochen, ergeben sich nicht 5 Tage, sondern 5,44 Tage in der Woche. Multipliziert man dies gemäß § 26 Abs. 1 Satz 4 TV-L mit den 30 Tagen Urlaub und setzt dies ins Verhältnis mit der 5-Tage-Woche, ergibt sich ein Urlaubsanspruch von 32,64 Tagen (5,44 x 30 : 5), aufgerundet nach § 26 Abs. 1 Satz 5 TV-L auf 33 Tage. b) Diesen Anspruch für die Jahre 2015 bis 2018 hat der Beklagte erfüllt. Als darlegungs- und beweisbelastete Partei hat das beklagte Land im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28.12.2018 in Verbindung mit der Anlage B 1 dargelegt, in welchen Wochen für welche Tage und welche Kalendertage erfüllt worden ist. Aus der Differenz zwischen Tagen und Kalendertagen ergibt sich, dass auch die „Lücken“ zwischen den Schichten miterfüllt wurden und damit auch die über die 24:00 Uhr hinausgehenden Nachtschichten. Wie das beklagte Land zu Recht ausführt, ist bei einer Erfüllung durch Tage (und nicht durch Schichten) im Umkehrschluss zur Berechnung des Urlaubsanspruchs bei Nachtschichten ebenfalls natürlich mit zwei Tagen erfüllt worden, wenn ein Arbeitnehmer für die Nachtschicht über 24:00 Uhr hinaus freigestellt wird. Es wäre nun am Kläger im Wege einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gewesen darzulegen, dass trotz der behaupteten und im Einzelnen konkret dargelegten Erfüllung durch Tage immer noch keine Erfüllung eingetreten ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Krankheitszeiten des Klägers etwa im Jahre 2017 und die deshalb nicht mögliche Erfüllung im Jahr 2017 im Jahr 2018 erfolgte und für das Jahr 2017 konkret ausgewiesen wurden (vgl. die Anlage B 1 Bl. 140 d. A.). c) Selbst wenn man dem nicht folgte, wären jedenfalls die Ansprüche für das Jahr 2015 und 2016 verfallen. Für diese Jahre gibt es keine Geltendmachungsschreiben, der Erholungsurlaub wäre bis zum 31. März 2016 bzw. 2017 zu nehmen gewesen gemäß der Protokollnotiz zu § 26 Abs. 1 Satz 6 TV-L in Verbindung mit § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. III. Der Kläger trägt daher die Kosten seiner erfolglosen Berufung gem. § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Für eine Zulassung der Revision bestand angesichts der oben zitierten Rechtsprechung keine Veranlassung. Die Parteien streiten in der zweiten Instanz nur noch um die Abgeltung von Urlaub für die Jahre 2015 bis einschließlich 2018 in Höhe von insgesamt 1.800,00 EUR brutto (450,00 EUR brutto pro Jahr). Der Kläger war bis zum 31.12.2018 beim beklagten Land als Objektschützer in einem Arbeitsverhältnis in einer 38,5 Stundenwoche für ein Monatsentgelt von rund 3.150,00 EUR brutto beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft arbeitsvertraglicher Verweisung der TV-L Anwendung. Der Kläger wurde in den betreffenden Jahren im sog. Metropolitan-Schichtsystem eingesetzt. Dieses System regelt den Schichtplan für die Objektschützer wie den Kläger wie folgt: „… 2.2 Schichtplan (1) Der Schichtplan bildet die Grundlage für die Berechnung der Arbeitszeit/Anwesenheitszeit. Dieser umfasst die nachfolgend dargestellten drei Schichtarten: für PVB: Kurz Bezeichnung Beginn Ende u. Pause Länge F Frühschicht 05:45 14:45 0 min 9:00 S Spätschicht 13:45 22:45 0 min 9:00 N Nachtschicht 21:45 06:26 0 min 8:41 für TB OS: Kurz Bezeichnung Beginn Ende u. Pause Länge F Frühschicht 06:30 14:45 30 min 8:15 S Spätschicht 14:30 22:45 30 min 8:15 N Nachtschicht 22:30 06:45 30 min 8:15 (2) Die Dienstzeiten beinhalten die erforderlichen Übernahme- und Übergabetätigkeiten. (3) Gemäß dem nachfolgenden Schichtplan wird bei durchschnittlich 4,67 Dienstantritten pro Woche innerhalb von 9 Wochen die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche geltende Arbeitszeit/Anwesenheitszeit geleistet: Mo Di Mi Do Fr Sa So Woche 1 F F S S N N Woche 2 F F S S N Woche 3 N F F S Woche 4 S N N F Woche 5 F S S N N Woche 6 * F F S S N N Woche 7 F F S S Woche 8 N N F F Woche 9 S S N N * Ausgleichstag für Sonntagsarbeit …“ (vgl. die Geschäftsanweisung vom 05.06.2015 Anlage K 1, Bl. 9 ff. d. A. unter 2.2). Der Kläger meint, soweit dies für den nunmehr verbleibenden Streitgegenstand von Bedeutung ist, im Rahmen seiner beim Arbeitsgericht Berlin seit dem 23.03.2018 anhängigen Klage, dass ihm 33 Urlaubstage statt von der Beklagten gewährte 30 Urlaubstage zustünden. Dies wäre durch die Beklagte nicht erfüllt worden, da diese fälschlicherweise in Schichten und nicht gemäß § 26 TV-L in Tagen abrechne. Er habe den Urlaub auch rechtzeitig geltend gemacht (vgl. dazu die Schreiben vom 18.01.2018, Bl. 34 ff. d. A., Anlage K 5 und 02.04.2017, Anlage K 9, Bl. 115 f. d. A.). Der Kläger hat beantragt, … 4. festzustellen, dass ihm seit der Einführung des streitgegenständlichen „Metropolitan-Schichtmodells“ ab dem 25.06.2015 ein Urlaubsanspruch von 33 Urlaubstagen pro Kalenderjahr zustand bzw. zusteht, hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 1.350,00 EUR brutto (als Abgeltung oder Schadensersatz für nicht vollständig gewährten Urlaub in den Kalenderjahren 2015 bis 2017) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 5. das beklagte Land zu verurteilen, als Urlaubsabgeltung für 3 Tage aus 2018 an ihn 450,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Gewährung von Urlaub durch Schichten und nicht durch Tage erläutert und verteidigt. Es meint, dass damit der Kläger durch gewährte Zusatzfreischichten auf insgesamt 42 freie Tage im Jahr käme wie ein Arbeitnehmer, der nicht im Schichtsystem arbeite. Es habe den Urlaubsanspruch nach Schichten oder nach Kalendertagen oder freien Tagen insgesamt erfüllt (vgl. dazu insbesondere den Schriftsatz des beklagten Landes vom 28.12.2018 nebst Anlage B 1, Bl. 137 ff. d. A.). Das Arbeitsgericht Berlin hat bezogen auf die hier noch streitigen Ansprüche die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Hauptantrag sei als Feststellungsantrag bereits unzulässig. Der damit zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag sei zulässig aber unbegründet. Soweit der Kläger für die Jahre 2015 bis 2017 seinen Zahlungsanspruch als Urlaubsabgeltungsanspruch verfolge, also auf § 7 Abs. 4 BUrlG stütze, sei der Anspruch nicht schlüssig dargetan. Gemäß § 26 Abs. 2 a lit. a TV-L ende ein möglicher Übertragungszeitraum mit dem 31. März, spätestens dem 31. Mai des folgenden Kalenderjahres. Für die Jahre 2015 und 2016 habe der Kläger bereits jeweils das Vorliegen eines Übertragungstatbestandes nicht dargetan, weshalb etwaige nicht erfüllte Resturlaubsansprüche spätestens mit dem 31. März 2016 bzw. 31. März 2017 verfallen und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr abzugelten seien. Für das Jahr 2017 ergebe sich aus dem Vorbringen des Klägers, wonach er ab 25. September 2017 bis März 2018 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, zwar ein solcher Anspruch. Nach der tariflichen Vorschrift sei allerdings spätestens mit dem 31. Mai 2018 angesichts der vorherigen Gesundung erneut ein Verfall etwa noch offener Urlaubsansprüche eingetreten, weshalb erneut deren Abgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausscheide. Soweit der Kläger hingegen den Hilfsantrag auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruches stütze, lasse sich ein solcher seinem Vorbringen ebenfalls nicht entnehmen. Ein Schadensersatzanspruch setze voraus, dass der Kläger rechtzeitig und vergeblich sein Urlaubsbegehren für das jeweilige Jahr geltend gemacht habe. Ein solches Vorbringen enthalte sein Vortrag nicht. Auch der zulässige Antrag zu 5. sei unbegründet. Die Voraussetzungen eines Urlaubsabgeltungsanspruches für das Jahr 2018 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG habe der Kläger erneut nicht dargetan. Ausführungen zu Urlaubstagen aus 2018 fänden sich vielmehr im Vorbringen des Klägers gar nicht. Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts Berlin und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil Bl. 149 ff. d. A. verwiesen. Gegen dieses ihm am 19.02.2019 zugestellte Urteil richtet sich die am 05.03.2019 per Fax beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 25.03.2019 per Fax begründete Berufung des Klägers. Er meint nach wie vor unter konkreter Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil, dass ihm im Rahmen des Schichtmodells in den Jahren 2015 bis 2018 jeweils 33 Urlaubstage zugestanden hätten, aber nur 30 Tage gewährt worden seien. Diese jeweils drei Urlaubstage seien auch nicht verfallen. Er verweist insofern auf seine Schreiben vom 02.04.2017 und 14.01.2018 sowie auf die Schriftsätze während des Rechtsstreits (etwa auch den Schriftsatz vom 03.07.2018 an das beklagte Land, Anlage BB 3, Bl. 200 d. A.). Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.01.2019 – 58 Ca 4590/18 – den Beklagten nach Maßgabe der Anträge zu Ziffer 4 Hilfsantrag und zu Ziffer 5 zu verurteilen, an den Kläger 1.800,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint nach wie vor, dass die Urlaubstage selbst bei einer Berechnung nach Tagen und nicht nach Schichten gewährt worden wären. Wegen des weiteren konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 27.03.2019 (Bl. 186 ff. d. A.) und des beklagten Landes vom 25.04.2019 (Bl. 205 ff. d. A.) verwiesen. I.