26 TaBV 1175/18

Leitsatz: 1. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 - 1 ABR 2/14, Rn. 18).(Rn.34) 2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12, Rn. 37).(Rn.40) 3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 - 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.(Rn.41) 1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 6. Juni 2018 – 39 BV 679/18 – wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Betriebsrat wendet sich in dem Verfahren gegen nicht mitbestimmte Abweichungen der Arbeitgeberin von mitbestimmten Dienstplänen. Die Arbeitgeberin erbringt für die Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Bei ihr sind etwa 2.800 Belegschaftsmitglieder beschäftigt. Im Jahr 2006 schlossen die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung (BV DP 2006), in der es unter § 3 (Rasterpläne/Dienstpläne) ua heißt: „II Mitbestimmung des Betriebsrats/Verfahren (1) Der Arbeitgeber legt bis spätestens am 15. des Vormonats die konkreten Rasterpläne des folgenden Monats dem Betriebsrat zur Zustimmung vor. Widerspricht der Betriebsrat binnen einer Frist von 1 Woche nicht schriftlich, so gelten die Rasterpläne als genehmigt. Der Widerspruch muss stichpunktartig begründet werden. (2) Am 15. des Folgemonats bzw. dem darauf folgenden Arbeitstag erhält der Betriebsrat die Kopien der Einsatzpläne der vorangegangenen Rasterplanperiode zur Information. (3) Eine wegen eines unvorhersehbaren Ausfalls eines Mitarbeiters (Krankheit, Urlaub u.ä.) notwendig werdende kurzfristige Rasterplanänderung bedarf keiner vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. In dem Betriebsrat wöchentlich zu übergebendem Einsatzplan ist diese Änderung kenntlich zu machen. (4) Widerspricht der Betriebsrat einem Rasterplan, hat eine betriebsinterne Einigung innerhalb einer Frist von drei Tagen zu erfolgen. Sollte dieser Einigungsversuch scheitern, ist die Einigungsstelle anzurufen. Die Betriebsparteien benennen abwechselnd eine/n Vorsitzende/n, das erste Benennungsrecht hat der Betriebsrat. Die Zahl der Beisitzer wird für jede Seite auf zwei festgelegt. Kommt die Einigungsstelle bis zum Monatsende nicht zu einem Ergebnis (Einigung oder Spruch), gilt der vorgelegte Rasterplan bis zur Beendigung des Einigungsstellenverfahrens. (5) Auftretende Schwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten bei der Umsetzung des § 3 dieser Betriebsvereinbarung werden die Betriebsparteien konstruktiv und vertrauensvoll zu lösen versuchen unter Hinzuziehung der betroffenen Mitarbeiter.“ Die Betriebsparteien praktizierten das Verfahren entsprechend. Die Übergabe der Dienstpläne an den Betriebsrat erfolgte in Exel-Form. Im Jahr 2010 führte die Arbeitgeberin das Dienstplansystem Polypoint (PEP) ein. Ab dem Jahr 2011 gab es zwischen den Beteiligten Verhandlungen über eine neue, aktuellere Betriebsvereinbarung Dienstplanung, die ua auch die Dienstvereinbarung aus dem Jahr 2006 ablösen sollte. Im März 2012 beschloss der Betriebsrat, die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006 zu kündigen, was am 14. März 2012 auch geschah. Im Rahmen einer Einigungsstelle einigten sich die Beteiligten im Jahr 2012 darauf, dass für alle Bereiche der Dienstplanung das PEP-System benutzt werde. Die Arbeitgeberin stellte dem Betriebsausschuss die vorgesehenen Dienstpläne im Intranet über das System Polypoint PEP zur Verfügung. Dem Betriebsrat wurden zur Wahrung seiner Mitbestimmungsrechte Zugriffsrechte eingeräumt. Es erfolgte die monatliche Prüfung der Dienstpläne und eine sogenannte Sollplansicherung für zwei Monate im Voraus. Bei Dienstplanänderungen nach Sollplansicherung gab es lediglich noch eine Kennzeichnung in PEP. Die Art der Kennzeichnung wurde mit dem Betriebsrat abgestimmt. Wo es in Einzelfällen Beanstandungen gab, wurden diese kurzfristig und einvernehmlich gelöst. Kurzfristige Änderungen wurden teilweise mit Zeitverzug in PEP eingegeben. Die vereinbarten Dienstpläne wurden den betroffenen Arbeitnehmern etwa ein- bis zwei Monate vor dem Einsatzmonat durch Aushang zur Kenntnis gebracht. Ab dem Monat März 2016 forderte der Betriebsrat dann – beginnend mit dem Bereich Logistik – die Arbeitgeberin auf, auch kurzfristige Dienstplanänderungen zur Zustimmung einzureichen. Mit einer bloßen Kennzeichnung in PEP war er nicht mehr einverstanden. Das geschah im Zusammenhang mit einer notwendig werdenden Mehrarbeit an Wochenenden für eine Modulversorgung aufgrund einer Softwareumstellung im Lager. Die Arbeitgeberin änderte die abgestimmten Dienstpläne wiederholt ab, ohne dies dem Betriebsrat zuvor mitzuteilen bzw. seine Zustimmung einzuholen. Insoweit wird wegen der Auflistung der zahlreichen Einzelfälle aus dem Jahr 2016 und die erstinstanzlichen Anträge sowie den weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstand auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Der Betriebsrat hat am 4. Mai 2016 das vorliegende Verfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet, welches erstinstanzlich im Hinblick auf Einigungsbestrebungen und eine im Jahr 2017 durchgeführte Mediation über längere Zeiträume ruhend gestellt worden ist. Der Betriebsrat hat auch in der Folgezeit weitere nicht gesondert mitbestimmte Abweichungen von den Dienstplänen aufgelistet, welche unstreitig geblieben sind. Das Arbeitsgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben, ein Ordnungsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von bis zu 10.000 Euro angedroht und das damit begründet, dass der Betriebsrat angesichts der zahlreichen Verstöße gegen sein Mitbestimmungsrecht einen Unterlassungsanspruch gegen die Arbeitgeberin habe. Das Mitbestimmungsrecht erstrecke sich insbesondere auch auf Leiharbeitnehmer. Es habe sich dabei ersichtlich auch nicht um Notfälle gehandelt. Ob es sich überhaupt um Eilfälle gehandelt habe, könne dahinstehen, da das Mitbestimmungsrecht insoweit nicht eingeschränkt sei. Die Arbeitgeberin hat gegen den ihr am 20. Juni 2018 zugestellten Beschluss am 20. Juli 2018 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 20. September 2018 mit einem beim Landesarbeitsgericht am 19. September 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung der Beschwerde beruft die Arbeitgeberin sich auf eine Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006. Diese – so die Arbeitgeberin noch in der Beschwerdebegründung – sei bisher ungekündigt. Im weiteren Verfahren trägt sie vor, sich nicht mehr an die Kündigung erinnert zu haben. Im Anhörungstermin im Beschwerdeverfahren war die Kündigung nicht mehr streitig. Angesichts der Betriebsvereinbarung bedürfe eine wegen eines unvorhergesehenen Ausfalls eines Mitarbeiters (Krankheit, Urlaub uä) notwendig werdende kurzfristige „Rasterplanänderung“ gerade keiner vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Die Betriebsparteien seien sich lange Jahre einig gewesen, dass es aufgrund der Kurzfristigkeit mancher Ausfälle Situationen geben könne, in denen eine formelle Betriebsratsbeteiligung in Form einer Zustimmung nicht möglich sei. Auch eine sofortige Bearbeitung wäre dem Betriebsrat in einem 24-Stunden-Betrieb unmöglich. Die Regelung sei einvernehmlich auf das Verfahren mit PEP übertragen worden. Die Parteien könnten durchaus auch im Vorhinein einvernehmliche Regelung zum Umgang mit Eilfällen treffen. Genau das sei mit der Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006 erfolgt. Damit habe der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht ausgeübt. Aus dem Umstand, dass der Betriebsrat nun Zeitzuschläge für Eilfälle verlange, ergebe sich, dass er selbst nicht von einem unzulässigen Verzicht ausgehe, es sich vielmehr um eine Frage des Preises handele. Der Betriebsrat könne weiterhin unschwer aus der Kennzeichnung im System PEP kurzfristige Änderungen erkennen. Das Arbeitsgericht habe zudem nicht geprüft, ob es sich bei den zitierten Fällen um Eilfälle gehandelt habe. Nach der Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006 könnten es durchaus Eilfälle gewesen sein, da ja dort auch Urlaubs- und Krankheitsfälle genannt seinen. Um solche Eilfälle habe es sich „grundsätzlich auch bei den aufgeführten Fällen“ gehandelt. Die Betriebspartner hätten die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006 jedenfalls als fortbestehend behandelt. So ganz erfolglos seien die Verhandlungen – gerade in der jüngeren Vergangenheit – auch nicht gewesen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 6. Juni 2018 – 39 BV 679/18 – abzuändern und die Anträge des Betriebsrats abzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Besonders ärgerlich sei es, dass die Arbeitgeberin die Mitbestimmungsrechte mit einem Schattendienstplan systematisch ausgehebelt habe. Belegschaftsmitglieder, die für Freischichten vorgesehen gewesen seien, seien zur Arbeit verpflichtet worden. So seien Belegschaftsmitglieder zu vollkommen anderen Zeiten eingesetzt worden, als es ihm mitgeteilt worden sei. Einsätze seien in anderen Schichten erfolgt als mitgeteilt. Unverhältnismäßig umfangreiche Überstunden seien ohne seine Zustimmung angeordnet worden. Das sei der Grund gewesen, weshalb das vorliegende Verfahren im November 2017 weitergeführt worden sei. Er habe auch entgegen der Darstellung der Arbeitgeberin immer wieder auf die Einhaltung seiner Mitbestimmungsrechte bestanden, auf mitbestimmungswidriges Verhalten hingewiesen und erfolglos Abhilfe verlangt. Die Betriebsvereinbarung stehe dem Unterlassungsanspruch schon deshalb nicht entgegen, weil sie weder durch den Geschäftsführer, noch durch einen Prokuristen oder einen sonstigen leitenden Angestellten unterzeichnet worden sei. Die Regelung in der Betriebsvereinbarung sei zudem unwirksam. Eine Zustimmungsfiktion dürfe nicht geregelt werden. In einer Betriebsvereinbarung hätten zumindest gewisse Mindeststandards geregelt werden müssen, wie in sog. Eilfällen verfahren werden solle. Auch handele es sich bei Urlaub gerade nicht um einen unvorhergesehenen Ausfall. Für Krankheitsfälle seien Personalreserven vorzuhalten. Nicht erkennbar sei auch, wie viele Belegschaftsmitglieder in welchen Umfang zur Arbeitsleistung herangezogen werden dürften. Jedenfalls sei die Betriebsvereinbarung aber auch gekündigt worden, eine Nachwirkung nicht vereinbart. Unwirksame Regelungen könnten zudem nicht nachwirken. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten vom 19. September, 19. Oktober und 8. November 2018. II. 1) Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 2) Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen im Ergebnis zu Recht stattgegeben. a) Der Unterlassungsantrag des Betriebsrats ist zulässig. aa) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Antrag im Beschlussverfahren unterliegt denselben Bestimmtheitsanforderungen wie ein solcher im Urteilsverfahren. Dementsprechend muss der Verfahrensgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Unterlassungsanträge müssen deshalb für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennen lassen, welcher Handlungen er sich enthalten soll. Die Prüfung, welche Handlungen er unterlassen soll, darf nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung und einen entsprechend ungenauen gerichtlichen Titel aus dem Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. bb) Diesen Anforderungen wird der Antrag gerecht. Die Arbeitgeberin kann diejenigen Handlungen erkennen, welche sie gegenüber bestimmten Belegschaftsmitgliedern unterlassen soll. Sie soll daran gehindert werden, die Arbeitszeit ohne Änderung des regulären Dienstplans einseitig zu verändern. Der Antrag erfasst demnach Maßnahmen der Arbeitgeberin, die den Umfang und die Lage der betriebsüblichen Arbeitszeit vorübergehend ändern (vgl. BAG 3. Mai 2006 – 1 ABR 14/05, Rn. 12). cc) Die Herausnahme von “Notfällen” führt nicht zur Unbestimmtheit des Antrags. Damit sind ersichtlich Fälle höherer Gewalt wie etwa Naturkatastrophen oder Unfälle gemeint (vgl. BAG 24. April 2007 – 1 ABR 47/06, Rn. 11). b) Der Unterlassungsantrag ist auch begründet. aa) Die Arbeitgeberin hat gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wiederholt verstoßen. (1) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist der Betriebsrat - soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht - zu beteiligen bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. (a) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst die Aufstellung von Dienstplänen sowie das Abweichen von bereits aufgestellten Plänen (vgl. BAG 25. September 2012 - 1 ABR 49/11, Rn 19 mwN). Bei der Ausgestaltung von Schichtarbeit erstreckt es sich nicht nur auf die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch auf die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig sind der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten sowie die Änderung von bereits aufgestellten Dienstplänen (vgl. BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12, Rn. 16 mwN). (b) Die Betriebsparteien haben bei der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Regelungen zur Schichtarbeit ein Wahlrecht. Sie können entweder für jeden Schichtplan die mitbestimmungsrechtlich relevanten Voraussetzungen im Einzelnen selbst regeln. Zulässig ist es auch, konkrete Grundregeln festzulegen, die der Arbeitgeber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Diese müssen aber den Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung der in Betracht kommenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats genügen. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu den einzelnen Schichten. Vereinbaren die Betriebsparteien solche Regularien, kann die Aufstellung der einzelnen Schichtpläne dem Arbeitgeber überlassen werden. Dieser hat dann die vereinbarten Vorgaben im Schichtplan zu vollziehen. Die von den Betriebsparteien getroffenen inhaltlichen Maßgaben können sich auch auf Verfahrensregelungen beschränken, die für die Vorlage des Schichtplans gelten, dem der Betriebsrat zustimmen muss. Bei diesen bleibt die Aufstellung des Schichtplans Sache des Arbeitgebers. Gegenstand der betrieblichen Regelung ist dann ausschließlich das Verfahren über die Schichtplanaufstellung und die sich anschließende Beteiligung des Betriebsrats (vgl. BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12, Rn. 17 mwN). (c) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18). (2) Danach hat die Arbeitgeberin hier in zahlreichen Fällen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt. Sie hat Änderungen der Dienstpläne vorgenommen, ohne den Betriebsrat zu beteiligen. (a) Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zahlreiche Fälle aufgeführt, in denen die Arbeitgeberin Änderungen gegenüber den Dienstplänen vorgenommen hat, ohne zuvor die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt oder ihn auch nur vorab informiert zu haben. Der Betriebsrat hat diese in Bezug auf das Jahr 2017 noch ergänzt. Die Arbeitgeberin hat das grundsätzlich nicht bestritten. Sie hat sich lediglich darauf berufen, das Arbeitsgericht habe nicht geprüft, ob es sich um einen Eilfall gehandelt habe. Grundsätzlich besteht aber gerade auch in Eilfällen ein Mitbestimmungsrecht. (b) Anhaltpunkte dafür, dass Notfälle zugrunde gelegen hätten, also Fälle höherer Gewalt, wie etwa Naturkatastrophen oder Unfälle, hat auch die Arbeitgeberin nicht behauptet. bb) Daran ändert sich durch die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2006 nichts. Die Betriebsvereinbarung ist gekündigt. Sie wirkt im hier relevanten Bereich, nämlich der Verfahrensregelung unter § 3 II, nicht nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach. (1) Nach dieser Vorschrift gelten in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, die Regelungen einer Betriebsvereinbarung nach ihrem Ablauf weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. (2) Die Regelung unter § 3 II BV DP 2006 regelt das Verfahren bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts, nicht das Mitbestimmungsrecht selbst, zT schließt es es sogar gänzlich aus. Solche Regelungen sind nicht erzwingbar (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25, für den Fall einer Zustimmungsfiktion). Das gilt auch für die Schaffung einer einseitigen Regelungsbefugnis des Arbeitsgebers oder dessen Möglichkeit, eine von § 87 Abs. 1 BetrVG erfasste Maßnahme vorläufig durchzuführen. Eine solche sieht das Gesetz im Bereich der sozialen Angelegenheiten - auch für Eil- und Sonderfälle - nicht vor (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 28). Die Eilfallregelung unter § 3 II Abs. 3 schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37). (3) Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung. Es handelt sich um einen abgrenzbaren Regelungsbereich. (4) Die BV DP 2006 wirkt nicht kraft entsprechender Vereinbarung der Betriebsparteien nach. Die Betriebsparteien können zwar grundsätzlich eine Nachwirkung für freiwillige Betriebsvereinbarungen vereinbaren (vgl. BAG 23. Oktober 2018 – 1 ABR 10/17, Rn. 25; 28. April 1998 - 1 ABR 43/97 - zu B II 2 b aa der Gründe). Eine darauf bezogene Regelung enthält die BV DP 2006 aber nicht. b) Das Arbeitsgericht hat auch dem Antrag zu 2) mit zutreffender Begründung stattgegeben, auf die Bezug genommen wird. III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.