15 SaGa 823/17

Leitsatz: 1. Ansprüche nach dem FPfZG können auch durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.(Rn.24) 2. Hinweis: Einzelfallentscheidung zu Gunsten eines Bauwerkers.(Rn.32) I. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. April 2017 - 14 Ga 4286/17 - abgeändert: Die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, der Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit des Verfügungsklägers von bislang 40 Stunden pro Woche auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung der Arbeitszeit von 6 Stunden pro Arbeitstag (montags bis freitags) im täglichen zeitlichen Rahmen von 06:30 Uhr bis 14:30 Uhr ab dem 23. November 2017 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum 21.05.2019, zuzustimmen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Die Berufung des Verfügungsklägers ist form- und fristgerechte eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. In der Sache hat sie auch Erfolg. Für die einstweilige Verfügung besteht ein Verfügungsgrund und ein Verfügungsanspruch im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. Der Verfügungskläger kann mit Erfolg die Verringerung der Arbeitszeit und die Festlegung der von ihm begehrten Lage der Arbeitszeit verlangen (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG). Dringende betriebliche Gründe (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG) stehen dem nicht entgegen. Daher war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und dem Antrag des Klägers für die Zeit ab dem 23.11.2017 stattzugeben. 1. Für die einstweilige Verfügung ist aufgrund der Eilbedürftigkeit ein Verfügungsgrund gegeben. 1.1. Ansprüche nach dem FPfZG können auch durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden. Es gelten die gleichen Grundsätze, die auch für die teilweise Freistellung im Rahmen des PflegeZG zum Tragen kommen. In beiden Fällen muss der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung treffen. Kommt es hierzu nicht, hat der Beschäftigte ein einklagbares Recht darauf, dass der Arbeitgeber seinen Wünschen entspricht, sofern nicht dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Die gerichtliche Ersetzung der erforderlichen Zustimmung des Arbeitgebers wirkt nach § 894 ZPO erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung. Im Hauptsacheverfahren kann dieser Zeitpunkt durch Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des LAG weiter hinausgeschoben werden (§ 72a Abs. 5 S. 6 ArbGG). Der Pflegebedarf tritt jedoch kurzfristig auf. Insofern kann der Anspruch auf Arbeitszeitreduzierung durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden (Kossens 3. Aufl. § 3 PflegeZG Rn 60; Preis/Nehring NZA 2008, 729, 735). 1. 2. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts fehlt es nicht deswegen an einem Verfügungsgrund, weil der Verfügungskläger die einstweilige Verfügung verspätet anhängig gemacht hat. Das FPfZG geht von einer Verhandlungslösung der beiden Vertragsparteien aus. Schon insofern kann dem Verfügungskläger nicht vorgeworfen werden, dass er vor der mündlichen Ablehnung durch die Verfügungsbeklagte am 09.02.2017 nicht schon eine einstweilige Verfügung beantragt hatte. Dem Verfügungskläger kann auch nicht vorgehalten werden, dass er vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wegen der besseren Nachweisbarkeit eine zeitnahe schriftliche Erklärung der Beklagten abwarten wollte. Diese ist jedoch erst am 07.03.2017 erteilt worden. Daher kann die Einleitung des hiesigen Verfahrens am 31.07.2017 nicht dazu führen, dass der Verfügungskläger die zeitnahe Durchsetzung seines Rechts im Rahmen einer einstweiligen Verfügung dauerhaft verliert. 1.3. Der Verfügungsgrund ist auch nicht dadurch zum Wegfall gekommen, weil der Verfügungskläger seine Berufung unter Ausschöpfung der zweimonatigen Frist begründet hat. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass bei vollständiger Ausschöpfung der Berufungs- und/oder Begründungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren der Verfügungsgrund entfällt (LAG Hamm 10.02.2006 – 7 Sa 2307/05 – juris; LAG Hamm 12.06.2001 – 11 Sa 776/01 – juris). Bezogen auf ein Wettbewerbsverbot oder die Freistellung von der Arbeitspflicht wird argumentiert, dass der Hinweis eines drohenden Schadens durch den unterlegenen Verfügungskläger nicht mehr glaubhaft sei, sobald er im Berufungsrechtszug die entsprechenden Fristen voll ausschöpfe. Bei zügiger Einleitung des Hauptsacheverfahrens wäre jedenfalls eine erstinstanzliche Entscheidung in diesem Verfahren erreichbar gewesen. Es kann offen bleiben, ob diese Überlegungen in den konkreten Fällen zutreffend sind. Der Gesetzgeber hat jedenfalls trotz Kenntnis eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hinsichtlich der Berufungsfristen keine unterschiedlichen Regelungen getroffen. Vorliegend greifen diese Überlegungen jedoch auch schon deswegen nicht, weil selbst bei Erreichen einer erstinstanzlichen positiven Entscheidung im Hauptsacheverfahren wegen § 894 ZPO für den Verfügungskläger noch nichts gewonnen wäre. Eine zeitnahe rechtskräftige Entscheidung kann bei Ausschöpfung der Rechtswege nur im einstweiligen Verfügungsverfahren erreicht werden. 2. Dem Verfügungskläger steht auch ein Verfügungsanspruch zu. 2.1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Geltendmachung seines Teilzeitverlangens nach dem FPfZG sind erfüllt. Die Mutter des Klägers ist nahe Angehörige und aufgrund des Pflegegrades auch pflegebedürftig (§ 2 Abs. 3 FPfZG iVm § 7 Abs. 3 und 4 PflegeZG). Selbst ein Pflegegrad von 1 wäre insofern ausreichend (von Koppenfels-Spies, Angehörigenpflege und Beschäftigung Rn 221). Die Mutter wird auch in häuslicher Umgebung (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG) gepflegt, nämlich im gemeinsamen Haushalt. Der Verfügungsbeklagte beschäftigt in der Regel mehr als 25 Arbeitnehmer und die verringerte Arbeitszeit beträgt mehr als 15 Stunden (§ 2 Abs. 1 S. 2 und 4 FPfZG). Die Ankündigungsfrist von 8 Wochen (§ 2a Abs. 1 S. 1 FPfZG) ist jedenfalls mit Einleitung des hiesigen Verfahrens inzwischen eingehalten. 2.2. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsbeklagten scheiterte der Anspruch auch nicht daran, dass der Verfügungskläger sich möglicherweise widersprüchlich verhalten hat. Zwar hat der Verfügungskläger vorprozessual unterschiedliche Anträge gestellt (mal 34 Arbeitsstunden, mal 30 Arbeitsstunden) doch führt dies nicht zu einem widersprüchlichen Verhalten. Im Rahmen des Teilzeitrechts ist anerkannt, dass der Arbeitnehmer an seinen Antrag nicht mehr gebunden ist, wenn der Arbeitgeber diesen ablehnt (ErfK-Preis § 8 TzBfG Rn. 13). Anders als in § 8 Abs. 6 TzBfG besteht im FPfZG auch keine Sperre für eine erneute Antragstellung. Nachdem die Verfügungsbeklagte schriftlich unter dem 07.03.2017 jegliches Teilzeitbegehren abgelehnt hatte, konnte der Verfügungskläger daher die hier geltend gemachten Anträge stellen, ohne dass geklärt werden müsste, ob sie mit dem vorprozessualen Begehren identisch sind. 2.3. Dem Anspruch des Verfügungsklägers stehen nicht dringende betriebliche Gründe entgegen (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG). § 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG entspricht § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG. Insofern können die Erwägung der Rechtsprechung zu dieser Norm auch vorliegend angewendet werden (Kossens aaO § 2a FPfZG Rn 24, ErfK-Gallner § 3 PflegeZG Rn 4). Insofern sind auch hier an die Ablehnungsgründe erhebliche Anforderungen zu stellen. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssen zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit sein (BAG 15.12.2009 – 9 AZR 72/09 – NZA 2010, 447 Rn. 45). Die Darlegungs- und Beweislast kommt dem Arbeitgeber zu (BAG a.a.O. Rn. 46; von Koppenfels-Spies a.a.O. Rn. 243). Bei Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass dem Anspruch des Verfügungsklägers auf Arbeitszeitreduzierung und die konkrete Lage der Arbeitszeit dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Die Verfügungsbeklagte hat geltend gemacht, dass im Baubereich Teilzeitkräfte nicht zur Verfügung stünden. Dies trifft unstreitig jedoch nicht zu, da bei der Verfügungsbeklagten mit den Herren M. und W. jedenfalls geringfügig Beschäftigte tätig sind. Dies sind ebenfalls Teilzeitkräfte. Insofern erscheint es auch möglich, mindestens weitere geringfügig Beschäftigte als Arbeitnehmer zu gewinnen, die den ausfallenden Stundenanteil des Klägers ausgleichen könnten. Da der Kläger sowohl in Zweier- als auch in Dreierteams arbeitet, könnte sein tägliches Fehlen von zwei Stunden gegen Ende der Schicht auch dadurch ausgeglichen werden, dass ein vorhandenes Dreierteam nunmehr nur noch als Zweierteam weiter arbeitet und die ausgefallenen Stunden im Block durch eine Teilzeitkraft oder einen Leiharbeitnehmer nachgeleistet werden. Dies mag zu größeren Koordinationsschwierigkeiten führen, doch sind solche vom Arbeitgeber regelmäßig hinzunehmen (BAG a.a.O. Rn. 58). Im Übrigen hatte der Verfügungskläger in seiner eidesstattlichen Versicherung vorgetragen, dass die Verfügungsbeklagte die Verringerung der Arbeitszeit ausgleichen könne. Insofern hätte die Verfügungsbeklagte ihre Behauptungen mindestens eidesstattlich versichern müssen. Auch daran fehlt es. 2.4. Nachdem die Parteien im Berufungstermin übereinstimmend erklärt hatten, dass die Vereinbarung der Pflegezeit (komplette Freistellung) bis zum 22.11.2017 vereinbarungsgemäß andauere, bestand auch Einigkeit, dass die Familienpflege zeitlich erst an diesem Zeitraum anschließen soll. Dahingehend sind die Anträge des Verfügungsklägers auch ausgelegt worden. Auch wegen des Anschlussgebots gemäß § 2a Abs. 1 S. 4 FPfZG war der Beginn der Familienpflegezeit daher auf den 23.11.2017 festzulegen. Unter Berücksichtigung von § 894 ZPO war die Wirkung der einstweiligen Verfügung bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu begrenzen. Da Pflegezeit und die Familienpflegezeit insgesamt 24 Monate nicht überschreiten dürfen (§ 2 Abs. 2 FPfZG) war zusätzlich eine Begrenzung bis zum 21.05.2019 vorzunehmen. 3. Die Verfügungsbeklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO). Da die hiesige Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist, ist hiergegen kein Rechtsmittel gegeben. Die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde besteht nicht. Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren darüber, ob die Verfügungsbeklagte der Verringerung der Arbeitszeit des Verfügungsklägers auf Grundlage des Familienpflegezeitgesetzes (FPfZG) zuzustimmen hat. Der Verfügungskläger ist seit dem 01.03.2007 als Baufachwerker bei der Verfügungsbeklagten beschäftigt. Er arbeitet regelmäßig in Teams von 2 bis 3 Beschäftigten. Er möchte künftig seine Mutter im gemeinsamen Haushalt umfangreicher pflegen können. Bei der Mutter ist ein Pflegegrad von 4 festgestellt worden. Die Verfügungsbeklagte betreibt ein Unternehmen des Wasserbaus und beschäftigt mehr als 25 Arbeitnehmer, darunter auch 2 Arbeitnehmer als geringfügig Beschäftigte. Erstmals mit Schreiben vom 02.12.2016 hat der Verfügungskläger eine Verringerung der Arbeitszeit auf 34 Stunden beantragt. Mit weiterem Schreiben vom 19.01.2017 begehrte er eine Verringerung auf 30 Stunden (6 Stunden täglich). In einem Gespräch am 09.02.2017 hat die Verfügungsbeklagte mündlich erklärt, dass sie dem nicht zustimmen wolle. Auf weitere schriftliche Nachfrage hat die Verfügungsbeklagte unter dem 07.03.2017 schriftlich mitgeteilt, dass sie das Angebot des Verfügungsklägers ablehne. Mit der am 31.03.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Verfügungsbeklagten am 07.04.2017 zugestellten Antragsschrift verfolgt der Verfügungskläger sein Begehren auf Reduzierung der Arbeitszeit für 2 Jahre weiter. Am gleichen Tag hat er das Hauptsacheverfahren anhängig gemacht, wobei der erstinstanzliche Kammertermin zurzeit auf Januar 2018 angesetzt ist. Der Verfügungskläger hat im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung u. a. behauptet, sein Arbeitgeber könne die Verringerung der Arbeitszeit durch andere Arbeitnehmer unproblematisch ausgleichen. Der Verfügungskläger hat beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, der Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit des Antragstellers von bisher 40 Stunden pro Woche auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung der Arbeitszeit von 6 Stunden pro Arbeitstag (montags bis freitags), im täglichen zeitlichen Rahmen von 6:30 Uhr bis 14:30 Uhr inklusive einer 30 minütigen Pause, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zuzustimmen. Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie hat behauptet, im Betrieb würden keine Teilzeitkräfte beschäftigt. Diese seien auf dem Arbeitsmarkt auch nicht erhältlich. Daher könne es nicht gelingen, täglich die vom Kläger nicht mehr zu erbringenden zwei Stunden auszugleichen. Im Übrigen fehle es an der Eilbedürftigkeit, da seit dem ersten Schreiben des Klägers über vier Monate vergangen seien. Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 12.04.2017, das dem Verfügungskläger am 22.05.2017 zugestellt wurde, den Antrag zurückgewiesen. Es fehle ein Verfügungsgrund, da der Verfügungskläger die Eilbedürftigkeit selbst verschuldet habe. Er hätte schon vor dem 09.02.2017 von der ablehnenden Haltung der Verfügungsbeklagten Kenntnis gehabt. Hiergegen richtet sich die Berufung des Verfügungsklägers. Nachdem der Verfügungskläger mit Schreiben vom 28.04.2017 Pflegezeit unter vollständiger Freistellung verlangt hatte, haben die Parteien sich dahingehend geeinigt, dass der Verfügungskläger für sechs Monate bis zum 22.11.2017 auf Basis des PflegeZG vollständig freigestellt wird. Der Verfügungskläger ist der Ansicht, dass er die Eilbedürftigkeit seines Antrages nicht selbst verschuldet habe. Selbst nach dem Gespräch am 09.02.2017 hätte er eine schriftliche Erklärung der Verfügungsbeklagten abwarten dürfen. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsbeklagten müsse die ausgefallene Arbeitszeit auch nicht täglich um zwei Stunden ergänzt werden. Der Verfügungskläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.04.2017 (14 Ga 4286/17) abzuändern und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, der Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit des Verfügungsklägers von bislang 40 Stunden pro Woche auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung der Arbeitszeit von 6 Stunden pro Arbeitstag (montags bis freitags) im täglichen zeitlichen Rahmen von 6:30 Uhr bis 14:30 Uhr, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zuzustimmen; hilfsweise die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, folgende Willenserklärung abzugeben: „Ich nehme das Angebot des Klägers auf Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers zum Zwecke der Inanspruchnahme der Familienpflegezeit von bislang 40 Stunden pro Woche auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die Tage Montag bis Freitag von jeweils 6 Stunden, beginnend ab 6:30 Uhr (bis 12:30 Uhr), für die Dauer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren hiermit an.“ äußerst hilfsweise im Wege der einstweiligen Verfügung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit des Verfügungsklägers bei der Verfügungsbeklagten von bislang 40 Stunden pro Woche auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung der Arbeitszeit von 6 Stunden pro Arbeitstag (montags bis freitags), beginnend ab 6:30 Uhr bis 12:30 Uhr, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren anzuordnen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist weiterhin der Ansicht, der Kläger habe mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung zu lange abgewartet. Er habe sich vorprozessual widersprüchlich verhalten, da er unterschiedliche Anträge gestellt hatte. Es fehle auch ein Anspruchsgrund, da die fehlenden zwei Stunden täglich nicht ausgeglichen werden könnten.