11 SaGa 605/17

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. April 2017 - 63 Ca 4562/17 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht abgelehnt. Dem Kläger steht kein Verfügungsanspruch zur Seite. Ob ein Verfügungsgrund – wie das Arbeitsgerichts meint – wegen selbst herbeigeführter Eilbedürftigkeit abzulehnen ist, brauchte nicht entscheiden zu werden. Auch das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Denn die Klage ist insoweit zwar zulässig, aber unbegründet. I. Die Berufung ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Die Klage ist bei gebotener Auslegung zulässig, aber nicht begründet. 1. Die Klage ist zulässig. Soweit der Kläger mit seinem ursprünglichen Klageantrag begehrte, der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro die Zuweisung von Arbeit in Hamburg zu untersagen, wäre die Klage unbegründet gewesen. Ein solcher Unterlassungsanspruch besteht nicht. Grundlage eines solchen Anspruchs könnte nur das Recht auf vertragsgemäße Beschäftigung als Teil des gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 BGB geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts sein. Die Verletzung dieses Rechtes erfolgt aber ggf. durch das Unterlassen der Beschäftigung. Eine solche Rechtsverletzung kann gemäß § 1004 BGB nur durch den Anspruch auf die vertragsgemäße Beschäftigung sanktioniert sein. Außerdem stellt – trotz des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs – nicht jede nicht vertragsgemäße Arbeitgeberweisung zur Konkretisierung der Arbeitspflicht eine Verletzung des durch § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 BGB geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Der Arbeitnehmer hat einen Beschäftigungsanspruch, nicht aber einen Anspruch auf Unterlassung unwirksamer Weisungen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 1995 – 6 Sa 1986/94 – LAGE Nr. 3 zu § 1004 BGB). Im Übrigen verlangte der Kläger mit seinem Unterlassungsantrag auch etwas Unmögliches. Der streitige Verfügungsanspruch auf Verbot bzw. Unterlassen der Zuweisung der Tätigkeit in Hamburg wäre gemäß § 275 Abs. 1 BGB schon nicht begründet, weil diese Zuweisung längst durch die Ausübung des vom Beklagten beanspruchten Weisungsrechts – mit Schreiben vom 29. März 2017 – erfolgt ist und insofern gar nicht mehr unterlassen werden kann (LAG München, Urteil vom 1. Dezember 2004 – 5 Sa 913/04 – NZA-RR 2005, 354). Der Antrag ist jedoch wegen des erkennbaren Zieles des Klägers dahingehend auszulegen, dass er der Arbeit in Hamburg zunächst fern bleiben bzw. sie vorerst dort nicht aufnehmen will. Das hat er mit dem zuletzt gestellten Klageantrag in der Berufungsinstanz klargestellt. Eine derartige Klarstellung ist keine Klageänderung und darum uneingeschränkt zulässig (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 6 AZR 578/09 – AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Versorgungsbetriebe = ZTR 2011, 365). 2. Nach § 62 Abs. 2 ArbGG, §§ 916 ff., 935, 940 ZPO kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Dabei kommt zumeist eine Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO in Betracht, mit der ein Anspruch auf eine gegenständliche Leistung gesichert wird. Gemäß § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen allerdings auch zum Zweck der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung dafür ist auch im Rahmen des § 940 ZPO das Vorliegen einer zu sichernden Rechtsposition (Verfügungsanspruch) sowie eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nach summarischer Prüfung eine vorläufige Regelung zu treffen. Daran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat keinen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. a) Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch, zu den bisherigen Bedingungen weiterhin in Berlin beschäftigt zu werden. Er macht einen solchen Beschäftigungsanspruch eigentlich auch nicht geltend. Vorrangig geht darum, der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme in Hamburg nicht nachkommen zu müssen. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere schon nicht daraus, dass der Kläger in dem gegen die Änderungskündigung vom 31. August 2016 angestrengten Kündigungsschutzprozess in erster Instanz obsiegt und ein Urteil erstritten hat, das die Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen für unwirksam erklärt hat. Ein Recht, die mit Schreiben vom 29. März 2017 ausgesprochene Weisung nicht zu befolgen folgt daraus nicht. Dieses Urteil ist von der Beklagten mit der Berufung angegriffen und deshalb ist derzeit noch nicht rechtskräftig über die Wirksamkeit dieser Kündigung entschieden. Es steht daher nicht fest, wo sich der Arbeitsort des Klägers zukünftig befinden wird. Einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach den Grundsätzen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zur Weiterbeschäftigung gekündigter Arbeitnehmer (BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702) besteht schon deshalb nicht, weil der Kläger die ihm gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, Urteil vom 19. Dezember 1991 – 2 AZR 280/91 – juris). Darauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Während des Änderungsschutzverfahrens ist der Arbeitnehmer im Falle der Annahme der Änderungskündigung unter Vorbehalt zunächst verpflichtet, zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 844/07 – BAGE 131, 78 = AP Nr. 222 zu § 626 BGB = NZA 2009, 954, BAG, Urteil vom 19. Dezember 1991 – 2 AZR 280/91 – juris; BAG, Urteil vom 18. Januar 1990 – 2 AZR 183/89 – BAGE 64, 24 = AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 1990, 734). Dies gilt nach Ablauf der Kündigungsfrist nach nahezu einhelliger Meinung bis zur Rechtskraft einer der Änderungsschutzklage stattgebenden Entscheidung (Boecken/ Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Auflage 2016, § 2 KSchG Rn. 137 mwN). Dies ist der Konzeption der Änderungskündigung und ihre Annahme unter Vorbehalt geschuldet. Grundsätzlich wäre die Annahme unter Vorbehalt nach den Regelungen des allgemeinen Zivilrechts als Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot zu verstehen (§ 150 Abs. 2 BGB), dass dann wiederum der Annahme durch den Arbeitgeber bedürfte. Das KSchG hat hiervon abweichend mit den §§ 2, 8 KSchG eine Regelung getroffen, dass ein zunächst schwebender Vertrag mit geänderten Bedingungen zustande kommt, unter der rückwirkenden auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) gerichtlich festzustellender Sozialwidrigkeit. Nach § 8 KSchG gelten die ursprünglichen Arbeitsbedingungen erst wieder nach einer rechtskräftigen Entscheidung über die Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Derzeit ist daher Hamburg als vereinbarter Arbeitsort anzusehen. Soweit der Kläger sich unter Berufung auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg auf den Standpunkt stellt, mit der Vorbehaltsannahme wolle der Arbeitnehmer damit nur den sichersten Weg für den Erhalt des Arbeitsplatzes gehen und es lasse sich deshalb daraus gerade nicht schließen, dass der Arbeitnehmer die Änderungen für zumutbar hält, mag dies richtig sein, ändert aber nichts. Denn diese Entscheidung verkennt, dass mit der Vorbehaltsannahme ein Vertrag zu den geänderten Bedingungen zustande gekommen ist, der nach § 8 KSchG erst nach rechtskräftigem Obsiegen des Arbeitnehmers rückwirkend aufgelöst wird (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 844/07 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 24. März 2004 – 5 AZR 355/03 – AP Nr. 22 zu § 3 EntgeltFG = EzA-SD 2004, Nr. 12, 7). b) Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Der Betriebsrat hat sich zu der Kündigungsabsicht im Rahmen der Anhörung nicht geäußert, also der Kündigung nicht widersprochen. Im Übrigen würde sich auch ein Widerspruch des Betriebsrates bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken und einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen begründen (Hess. LAG, Urteil vom 19. Juni 2012 – 15 SaGa 242712 – juris). c) Schließlich ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch nicht deshalb begründet, weil die Beklagte den Berliner Betriebsrat nicht zu der Versetzung nach § 99 BetrVG angehört hat. Die Zuweisung von Tätigkeiten in Hamburg stellt eine Versetzung nach §§ 95 Abs. 3, 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar. Sie bedarf der Zustimmung des Betriebsrates, weil die Beklagte mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Die ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgte Versetzung des Klägers wäre individualrechtlich unwirksam. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung dient neben dem Schutz der Belegschaft dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers. Dies zeigt § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats hat deshalb nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Folge, dass die Versetzung auch im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien unwirksam ist; der Arbeitnehmer hat das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG, Urteil vom 29. September 2004 - 1 AZR 473/03 – NZA-RR 2005, 616). Hier hat die Beklagte den Betriebsrat allerdings mit Schreiben vom 17. Juli 2017 zur Versetzung des Klägers angehört. Der Betriebsrat hat sich nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten dazu innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht geäußert, so dass seine Zustimmung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt. Dass dem Betriebsratsvorsitzenden der Antrag auf Zustimmung während dessen Arbeitsunfähigkeit per E-Mail übersandt worden ist, schadet nicht. Dieser war zwar nicht verpflichtet, diesen Antrag während der Arbeitsunfähigkeit entgegen zu nehmen, hat ihn aber gleichwohl entgegengenommen. Damit ist dem Betriebsrat das Schreiben im Zeitpunkt der Entgegennahme zugegangen (BAG, Beschluss vom 27. August 1982 – 7 AZR 30/80 – BAGE 40, 95 = AP Nr. 25 zu § 102 BetrVG 1972 = NJW 1983, 2835). Soweit der Kläger mit Nichtwissen das Telefonat zwischen Herr ... und dem Betriebsratsvorsitzenden bestreitet, ist dies unerheblich. Dass der Betriebsratsvorsitzenden den Antrag entgegengenommen hat, ist durch seine Unterschrift auf der Empfangsbestätigung glaubhaft gemacht. Hierauf kommt es an. Ebenso unschädlich ist, dass diese Betriebsratsbeteiligung erst nachträglich durchgeführt worden ist. Durch den Zurückweisungsantrag im Berufungsverfahren ist die Versetzung nochmals wiederholt worden. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung steht der Beschäftigung des Klägers in Hamburg damit nicht (mehr) entgegen. Da während des Laufs des Änderungsschutzverfahrens ein schwebend wirksamer Vertrag mit geänderten Bedingungen zustande kommt, unter der rückwirkenden auflösenden Bedingung gerichtlich festzustellender Sozialwidrigkeit, gilt während dieses Zeitraums Hamburg als vertraglich vereinbarter Arbeitsort. Der Kläger ist daher verpflichtet, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Änderungsschutzverfahrens zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten, ohne dass es auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte und seine privaten Lebensumstände ankommt. Die Berufung des Klägers war nach alledem zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach waren dem Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen. IV. Die Revision ist im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens ausgeschlossen §§ 72 Abs. 4 ArbGG. Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren darüber, ob die Beklagte berechtigt ist dem Kläger einen Arbeitsplatz in Hamburg zuzuweisen. Der 1959 geborene, verheiratete und einem Schwerbehinderten gleichgestellte Kläger ist mit einer anerkannten Betriebszugehörigkeit seit dem 1. April 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er bei Fortzahlung seiner Vergütung seit dem 25. Juli 2006 freigestellt. Mit Schreiben vom 31. August 2016 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. März 2017 und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2017 zu geänderten Arbeitsbedingungen an. U. a. sollte der Arbeitsort künftig in der Hauptverwaltung der Beklagten in Hamburg sein. Der Kläger nahm dieses Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderungen an und erhob fristgerecht gegen die Änderungskündigung vom 31. August 2016 Änderungskündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin. Das Arbeitsgericht Berlin hat mit seinem Urteil vom 17. Februar 2017 (28 Ca 12439/16) festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 31. August 2016 sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Dagegen hat die Beklagte Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (10 Sa 488/17) eingelegt, über die bislang noch nicht entschieden ist. Nachdem die Beklagte den Kläger mit ihrem Schreiben vom 29. März 2017 aufforderte sich am 3. April 2017 zur Arbeitsaufnahme in Hamburg einzufinden, hat er mit seinem am 06. April 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, mit der der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes untersagt werden sollte, ihm Arbeit in Hamburg zuzuweisen. Wegen des diesem Streit zugrunde liegenden unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl.362 - 365 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Durch Urteil vom 27. April 2017 hat das Arbeitsgericht Berlin dem Antrag des Klägers abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger weder ein Verfügungsanspruch, noch ein Verfügungsgrund zur Seite stehe. Wegen der Annahme der Änderungskündigung unter Vorbehalt sei ein neuer, bedingter Arbeitsvertrag zustande gekommen, an den der Kläger während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits gebunden sei. Er sei deshalb zunächst verpflichtet, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten. Zudem habe der Kläger die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt, weil er den Weiterbeschäftigungsantrag nicht schon im Kündigungsschutzverfahren gestellt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 365 – 367 d. A.) verwiesen. Gegen dieses ihm am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 5. Mai 2017 bei dem hiesigen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 07. Juni 2017 begründet. Er meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine selbst herbeigeführte Eilbedürftigkeit angenommen. Er habe angesichts der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht damit gerechnet, dass die Beklagte Berufung einlegen würde. Deshalb sei er überrascht gewesen, als die Beklagte ihn zur Arbeitsaufnahme in Hamburg aufgefordert habe. Er trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, es sei ihm unzumutbar, seine Arbeit in Hamburg aufzunehmen. Er könne weder täglich pendeln, noch nach Hamburg umziehen. Zudem bestünden für ihn Beschäftigungsmöglichkeiten in Berlin. Soweit das Arbeitsgericht gemeint habe, der Kläger müsse wegen der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt zunächst nach den geänderten Bedingungen arbeiten, sei diese Argumentation formal und vernachlässige, dass er mit der Annahme unter Vorbehalt nur den sichersten Weg für den Erhalt des Arbeitsplatzes gewählt habe. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg meint er, diese Annahme unter Vorbehalt bedeute keinesfalls, dass er die Änderungen als zumutbar akzeptiert habe. Vor dem Hintergrund des in erster Instanz gewonnenen Kündigungsschutzprozesses sei die temporäre Arbeitsaufnahme in Hamburg unzumutbar. Er könne daher die Untersagung der Zuweisung von Arbeit in Hamburg verlangen. Letztlich sei aber auch der örtliche Betriebsrat in Berlin nicht zur Versetzung nach Hamburg angehört worden, weshalb er eine Beschäftigung dort verweigern könne. Der Kläger beantragt – zuletzt – das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. April 2017 – 63 Ga 4562/17 – abzuändern und der Beklagten aufzugeben, es zu dulden, dass der Kläger seine Tätigkeit in Hamburg bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens nicht aufnimmt. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 13. Juli 2017 nebst Anlagen (Bl. 526 – 591 d. A.) als richtig. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2017 hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, den örtlichen Betriebsrat in Berlin am 17. Juli 2017 zur Versetzung des Klägers angehört zu haben. Sie hat die an den Betriebsrat übersandte Beteiligungsvorlage zur Akte gereicht. Der Betriebsrat habe sich dazu nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien, die – soweit entscheidungserheblich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.