4 Sa 900/16

Leitsatz: 1. Sieht eine Regelung die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei einem auf einem unbehebbarem körperlichen Mangel beruhenden Unvermögen zur Erbringung der Arbeitsleistung und dem Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit vor, so wirkt sich die trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht vorgenommene Durchführung eines bEM auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Es gelten dann für die Darlegungs- und Beweislast die hinsichtlich der krankheitsbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze.(Rn.74) 2. Ist ein eigentlich erforderliches bEM unterblieben, trägt der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für dessen Nutzlosigkeit. Er hat von sich aus alle denkbaren oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannten Beschäftigungsalternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt.(Rn.60) I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06. April 2016 - 31 Ca 16332/15 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung mit Ablauf des 30.04.2016 geendet hat. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 03.11.2015 geendet hat. II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist daher zulässig. B. Die Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1. und 2. wendet. I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2015 aufgelöst worden. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt ist. 1. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Nichterbringung der Arbeitsleistung aufgrund gesundheitlicher Gründe gestützt wird, ist in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen ferner - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 – Rn. 14; BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 ff. mwN, BAGE 123, 234). Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich. Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbar ist in diesem Zusammenhang ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27, BAGE 123, 234). Die entsprechende Ungewissheit führt - ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen - zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 28, aaO; 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 22). 1. Vorliegend spricht vieles dafür, dass der Kläger seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Flugkapitän auf Dauer nicht erbringen kann bzw. dass zumindest eine völlige Ungewissheit hinsichtlich der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit besteht. Der Kläger ist seit dem 10.05.2010 durchgehend nicht als Flugkapitän einsatzfähig. Nach seinen Einlassungen in der mündlichen Verhandlung über die Berufung geht auch der Kläger aufgrund seines Gesundheitszustands nicht von einem Wiedereintritt der Einsatzfähigkeit als Flugkapitän aus. Zwar hat der Kläger durch anwaltlichen Schriftsatz vortragen lassen, er sei nicht dauernd flugdienstuntauglich. Die persönlichen Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlungen erschienen der Kammer aber in höherem Maße an den Vorgaben des § 138 Abs. 1 ZPO orientiert zu sein als der schriftsätzliche Vortrag. Ob der Kläger dauerhaft zur Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung außerstande ist, kann aber ebenso offenbleiben wie die Frage, auf welche Ursachen die fortdauernde fehlende Möglichkeit, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, zurückzuführen ist. Die Kündigung erweist sich auch bei Unterstellung einer negativen Prognose zum jetzigen Zeitpunkt als Unverhältnismäßig und damit unwirksam. 2. Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 – Rn. 15). Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24). Milderes Mittel kann insbesondere auch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein (vgl. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 24; BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 jeweils mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG trägt der Arbeitgeber (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 25). a. Soweit keine Verpflichtung zur Durchführung eines bEM besteht, kann sich der Arbeitgeber allerdings zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit (BAG 13.05.2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 25). Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 14, BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 16). Dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf seinerseits zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - aaO mwN). b. Vorliegend traf die Beklagte indes eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Sie hatte es versäumt, ein bEM durchzuführen. Ihrer Obliegenheit, detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden, ist sie nicht nachgekommen. aa. Die Beklagte war nach § 84 Abs. 2 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen. Die Beklagte trifft die Initiativlast zur Durchführung des bEM (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612). bb. Der Kläger war iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX seit dem 10.05.2010 durchgehend arbeitsunfähig. (1) Zutreffend verweist die Beklagte zur Definition der Arbeitsunfähigkeit auf § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie, die verbindlich vom Gemeinsamen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beschlossen wurde. Danach wird die Arbeitsunfähigkeit wie folgt definiert: „Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn Versicherte aufgrund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. ….“ Diese Definition ist auch für die Feststellung, ob Beschäftigte iSd. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX arbeitsunfähig sind, zugrunde zu legen. (2) Danach war der Kläger iSd. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig. (a) Der Kläger war aufgrund der Symptomatik nicht in der Lage, die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit eines Piloten auszuführen. Die bisherige Tätigkeit eines Piloten ist im besonderen Maß dadurch geprägt, dass der Pilot keinerlei körperliche Einschränkungen haben darf, die die Fähigkeit, ein Flugzeug zu führen, auch nur geringfügig beeinträchtigen können. Der Kläger litt unter Krankheitssymptomen wie Erschöpfung, Konzentrationsstörungen, massiven Schlafstörungen, Nervenschmerzen in den Extremitäten, Sprachstörungen, Vergesslichkeit und Koordinationsprobleme. Er war deswegen nicht in der Lage, die Tätigkeit eines Piloten auszuüben. (b) Soweit die Beklagte darauf verweist, der Kläger habe seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nur bis zum 15.10.2010 durch Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesen, folgt daraus nicht, dass der Kläger ab dem 15.10.2010 wieder arbeitsfähig gewesen wäre. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass der Kläger nach dem 15.10.2010 zur Erbringung seiner Arbeitsleistung wieder imstande gewesen wäre, weil sich Veränderungen in seinem Gesundheitszustand ergeben hätten. Vielmehr war der Kläger angesichts der geschilderten Symptome ersichtlich nicht in der Lage, als Flugkapitän tätig zu werden. Dies wird auch nicht dadurch infrage gestellt, dass die Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit unabhängig von der Symptomatik bereits aufgrund der Einnahme der wegen der Krankheit erforderlichen Medikation erfolgte. Die Einnahme der Medikation beruhte gerade auf den die Arbeitsunfähigkeit begründeten Krankheitssymptomen. Im Übrigen hätte die Beklagte die Initiative zur Durchführung des bEM nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bereits zu einem Zeitpunkt ergreifen müssen, zu dem der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen hatte. (3) Die Durchführung des bEM war auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Kläger aufgrund der vorliegenden Symptomatik möglicherweise auch auf anderen Arbeitsstellen nur eingeschränkt einsetzbar ist. Es ist gerade Aufgabe des bEM zu klären, ob und inwieweit eine Tätigkeit des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz trotz der bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen in Betracht kommt. bb. Wegen der Nichtdurchführung eines bEM traf die Beklagte eine gesteigerte Darlegungslast. (1) § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Zwar ist das bEM an sich kein milderes Mittel, durch das bEM können aber mildere Mittel, zB die eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – Rn. 14 mwN). Führt der Arbeitgeber kein bEM durch, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – Rn. 14; ebenso zu § 81 SGB IX: BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 30). Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 13.05.2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 28 mwN). Ist ein eigentlich erforderliches bEM unterblieben, trägt der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für dessen Nutzlosigkeit. Er hat von sich aus alle denkbaren oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz in Betracht kommt (BAG 13.05.2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 32 mwN). (2) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht. Zwar hat die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen, es gebe keine freien Stellen (S. 4 – 5 des Schriftsatzes vom 26.01.2016 = Bl. 74 – 75 d. A.). Die Beklagte hat sich aber darauf beschränkt, zu behaupten, es gebe keinen Arbeitsplatz am Boden in der Verwaltung oder bei der Ausbildung von Piloten, die der Kläger der Kläger angesichts seiner Qualifikation ausfüllen könnte. Auch wenn man den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, dass dem Kläger die entsprechende Verwaltungs- und Managementkompetenz für einen Einsatz in der Verwaltung fehlt und dass eine Ausbildungstätigkeit in Ermangelung der Flugdiensttauglichkeit nicht in Betracht kommt, so genügt der Vortrag nicht den zu stellenden Anforderungen. Die Beklagte hätte vielmehr im Einzelnen darlegen müssen, dass die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz unter Berücksichtigung aller denkbaren Alternativen nicht in Betracht gekommen wäre. II. Die Berufung ist auch insoweit überwiegend begründet, als sie sich gegen die Abweisung des Antrags zu 2. wendet. 1. Soweit der Kläger in seinem Feststellungsantrag „andere Beendigungstatbestände“ aufgenommen und einen allgemeinen Fortbestehensantrag gestellt hat, ist der Antrag allerdings bereits in Ermangelung eines Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Andere Beendigungstatbestände als die Kündigung und der Eintritt einer auflösenden Bedingung sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen. 2. Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet hat, hat die Berufung Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund auflösender Bedingung nach § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags beendet worden. a. Es kann offenbleiben, ob – wie der Kläger meint – die Vereinbarung der auflösenden Bedingung vorliegend nicht dem Schriftformerfordernis nach § 14 Abs. 4 TzBfG iVm. § 21 TzBfG genügt und ob einer Einbeziehung der Klausel § 305c Abs. 1 BGB entgegensteht. b. § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags ist in der konkreten Form mit § 14 Abs. 1 TzBfG nicht vereinbar. aa. Die Flugdienstuntauglichkeit ist für sich allein genommen kein Grund iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG, der zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen würde. Der Verlust der Flugtauglichkeit stellt für sich allein genommen keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Verlust der Flugtauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Nur mit dieser Einschränkung genügt eine auflösende Bedingung den sich aus § 14 Abs. 1 TzBfG ergebenden Anforderungen (vgl. BAG 16.10.2008 – 7 AZR 185/07 – Rn. 22, Juris, für eine entsprechende tarifliche Regelung; ebenso LAG München 09. November 2011 – 10 SA 912/10 - Rn. 44; Juris). bb. § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags knüpft nach seinem Wortlaut die Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein daran an, dass der Pilot wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf, also den eines Piloten, nicht mehr ausüben kann. Er stellt hingegen nicht darauf ab, ob durch die fehlende Flugtauglichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit insgesamt, also auch auf einem anderen Arbeitsplatz, entfallen ist. cc. Es spricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags – anders als entsprechende tarifliche Regelungen - einer wirksamkeitserhaltenden ergänzenden Auslegung dahingehend, dass erst die sich aus dem Verlust der Flugtauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung führt, nicht zugänglich ist. Bei § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags handelt es sich unstreitig um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Eine wirksamkeitserhaltende ergänzende Auslegung führte zu einer geltungserhaltenden Reduktion der Klausel. Eine geltungserhaltenden Reduktion von zu weit gefassten Klausel scheidet indes aus. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar (st. Rechtsprechung, vgl. BAG 26.10.2016 5 AZR 456/15 – Rn. 26, Juris; BAG 10.05.2016 – 9 AZR 434/15 - Rn. 36, Juris). Der entsprechende Gesetzesverstoß führt dementsprechend nach § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Regelung. c. Aber auch wenn man davon ausginge, dass § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags einer Auslegung dahingehend, dass erst die sich aus dem Verlust der Flugtauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung führt, zugänglich ist, hat die Klage Erfolg. § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags unterläge in diesem Fall keinen Wirksamkeitsbedenken im Hinblick auf § 14 Abs. 1 TzBfG. Die auflösende Bedingung wäre aber nicht eingetreten, da nicht festgestellt werden konnte, dass anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger nicht zur Verfügung standen. aa. Die Beklagte ist für den Eintritt der auflösenden Bedingung darlegungs- und beweisbelastet. Zwar darf sich der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit (vgl. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 25 für die personenbedingte Kündigung). Vorliegend traf die Beklagte indes eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast, weil sie kein bEM durchgeführt hatte. bb. Die Beklagte war – wie oben unter B. I. 2. b. bb. dargelegt - verpflichtet, ein bEM durchzuführen, da der Kläger innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig war. Die Tatsache, dass die Arbeitsunfähigkeit gleichzeitig eine Fluguntauglichkeit zur Folge hatte, stellt nicht das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX in Frage. Im Übrigen spricht viel dafür, dass die Beklagte auch bei Vorliegen einer Flugdienstuntauglichkeit verpflichtet ist, ein bEM durchzuführen. Da der Begriff der Arbeitsunfähigkeit konkret auf die zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit abstellt und da bei der Beurteilung darauf abzustellen ist, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben, sind auch kaum Fälle denkbar, bei denen eine Abweichung vom körperlichen Normalzustand zwar zu einer Fluguntauglichkeit, nicht aber zu einer Arbeitsunfähigkeit führt. cc. Sieht eine Regelung die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei einem auf einem unbehebbarem körperlichen Mangel beruhenden Unvermögen zu Erbringung der Arbeitsleistung und dem Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit vor, so wirkt sich die trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht vorgenommene Durchführung eines bEM auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Es gelten dann für die Darlegungs- und Beweislast die hinsichtlich der krankheitsbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze. Die Sach- und Interessenlage ist in beiden Fällen identisch. Der Arbeitsplatzverlust soll den Arbeitnehmer dann nicht treffen, wenn eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit zur Verfügung steht. Das bEM dient gerade dem Finden alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. Führt der Arbeitgeber entgegen seiner Verpflichtung kein bEM durch, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen. dd. Die Beklagte war deswegen vorliegend verpflichtet, von sich aus alle denkbaren oder vom Kläger ggf. außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen eine Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt (BAG 13.05.2015 – 2 AZR 755/13 – Rn. 32 mwN). Dies hat die Beklagte, wie oben unter B. I. 2. b. bb (2) dargelegt, nicht getan. III. Aufgrund der Stattgabe der Anträge zu 1. und 2. war über den Hilfsantrag zu 3. zu entscheiden, mit dem der Kläger eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen begehrt. Der Hilfsantrag ist bereits unschlüssig. Der Kläger hat bereits nach seinem eigenen Vorbringen keinen Anspruch, zu den zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, also als Flugkapitän, weiterbeschäftigt zu werden. 1. Ein Weiterbeschäftigungsanspruchsanspruch ist auch bei festgestellter Unwirksamkeit einer Kündigung oder Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis nicht durch eine auflösende Bedingung geendet hat, nicht gegeben, wenn die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber iSd. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist oder wenn besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, wenn also eine Unzumutbarkeit iSd. § 275 Abs. 3 BGB vorliegt (vgl. BAG 13.06.1990 – 5 AZR 350/89 – Rn. 20, Juris). 2. Vorliegend ist eine Beschäftigung des Klägers als Flugkapitän bereits rechtlich unmöglich. Da der Kläger seit 2010 kein Tauglichkeitszeugnis mehr besitzt, ist ein Einsatz des Klägers als Pilot nach der EU-Verordnung 1178/2011 vom 03.11.2011 unzulässig. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Danach haben die Parteien die Kosten des Rechtstreits nach ihrem jeweiligen Unterliegen zu tragen. Die Bestandsstreitigkeit war dabei mit drei Monatsgehältern zu bewerten, da die rein vorsorglich ausgesprochene Kündigung zu demselben Zeitpunkt wie die Beendigung aufgrund des Bedingungseintritts wirken sollte (vgl. GK-ArbGG/Schleusener § 12 Rn. 245 mwN). Der Weiterbeschäftigungsantrag wurde mit einer Bruttomonatsvergütung bewertet. D. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer hat bei der Entscheidung die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde gelegt. Dabei waren allein Umstände des Einzelfalls entscheidend. Der Kläger wendet sich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist seit 01.07.2003 als Pilot bei der Beklagten beschäftigt, davon seit dem 01.01.2005 als Flugkapitän. Unter dem 22.12.2006 bzw. 30.12.2006 unterzeichneten der Kläger und die Beklagte einen „Rahmenvertrag für Piloten“. Der Rahmenvertrag vom 22.12.2006 bzw. 30.12.2006 enthält u. a. folgende Regelung: „… § 13 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (1) Das Arbeitsverhältnis kann nach Ablauf einer etwaigen Probezeit von beiden Parteien, auch während einer Befristung des Arbeitsverhältnisses, mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden, es sei denn, die gesetzliche Kündigungsfrist ist länger. … (6) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn der Mitarbeiter seine Fluglizenz verliert und G. den Verlust der Berechtigung nicht zu vertreten hat, oder wenn der Pilot wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntgabe der Fluguntauglichkeit an den Betroffenen eine Beendigung frühestens nach den Fristen des § 13 Abs. 1 möglich ist. Untauglichkeit in diesem Sinne ist das auf einem unbehebbaren oder aller Wahrscheinlichkeit nach unbehebbarem körperlichem Mangel beruhende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit auszuüben. …“. … § 28 Schlussbestimmungen Der Mitarbeiter bestätigt mit der Unterschrift neben dem Rahmenvertrag die unten aufgeführten Anlagen erhalten zu haben und erklärt sich mit den dort enthaltenen Regelungen insgesamt für einverstanden. Nach den luftrechtlichen Bestimmungen der EU-Verordnung 1178/2011 vom 03.11.2011 muss der Pilot Inhaber eines Tauglichkeitszeugnisses sein, das ihm geistige und körperliche Tauglichkeit bescheinigt. Dieses Zeugnis muss in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Luftverkehrszulassungs-Ordnung ausgestellt werden und den Rechten der jeweiligen Lizenz entsprechen. Bei dem Kläger traten im Jahr 2009 Krankheitssymptome wie Erschöpfung, Konzentrationsstörungen und massive Schlafstörungen auf. Der Kläger war vom 16.06.2009 bis 26.07.2009 arbeitsunfähig erkrankt. Nach anfänglicher Stabilisierung des Gesundheitszustandes verschlechterte sich dieser nach wenigen Monaten wieder. Zu den bereits aufgeführten Symptomen traten Nervenschmerzen in den Extremitäten, Sprachstörungen, Vergesslichkeit und Koordinationsprobleme hinzu. Seit dem 10.05.2010 ist der Kläger durchgehend nicht als Flugkapitän einsatzfähig. Bis zum 15.10.2010 wies der Kläger seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX wurde zu keinem Zeitpunkt durchgeführt. Am 30.11.2010 stellte sich der Kläger zur Beurteilung seiner Flugtauglichkeit vor. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung, hinsichtlich deren genauen Inhalts auf Bl. 328 d. A. verwiesen wird, wurde ohne Bewertung der Diagnose allein durch die Einnahme der Medikamente eine Untauglichkeit für alle Tauglichkeitsklassen festgestellt. Mit Schreiben vom 13.10.2011, hinsichtlich dessen Einzelheit auf Bl. 94 d. A. verwiesen wird, teilte der Kläger der Beklagten ua. mit, dass er seit dem 10.05.2010 arbeitsunfähig geschrieben und seit 11/2010 vorübergehend fluguntauglich sei. Mit Schreiben vom 15.10.2015, hinsichtlich dessen Einzelheit auf 95-96 d. A. verwiesen wird, teilte der Kläger der Beklagten ua. mit, dass er am Aerotoxischen Syndrom leide und „gegenwärtig überhaupt nicht abzusehen sei, ob er jemals wieder eine Beschäftigung wird aufnehmen können.“ Mit Schreiben vom 03.11.2015 teilt die Beklagte mit, dass aufgrund des klägerischen Schreibens vom 15.10.2015 von einer Fluguntauglichkeit ausgegangen werde, weshalb das Arbeitsverhältnis gemäß § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrages auflösend bedingt mit Ablauf des 30.04.2016 enden werde. Höchst vorsorglich werde das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt personenbedingt gekündigt. Der Kläger hat behauptet, seine gesundheitlichen Probleme seien auf das sog. Aerotoxische Syndrom zurückzuführen. Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei ungerechtfertigt. Einer Weiterbeschäftigung stünden keine betrieblichen Beeinträchtigungen entgegen. Der Kläger sei seit über 5 Jahren arbeitsunfähig und erhalte keine Bezüge mehr. Es bestehe kein Grund für den Ausspruch der Kündigung zum jetzigen Zeitpunkt, da eine Wiederaufnahme der Tätigkeit durch Besserung des Gesundheitszustandes denkbar sei. Die Beklagte müsse stattdessen den Kläger bei der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unterstützen und ihn bis dahin auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigen. Der Kläger hat insoweit behauptet, er habe am Boden in der Verwaltung oder in Ausbildung eingesetzt werden können. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die mit 03.11.2015 datierte schriftliche Kündigung der Beklagten, zugegangen am 04.11.2015, nicht aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände, namentlich eine auflösende Bedingung, endet, sondern zu unveränderten Beendigungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis ende aufgrund Eintritts einer auflösenden Bedingung. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung wegen Fluguntauglichkeit sei zulässig. Die auflösende Bedingung sei wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden. Der Kläger sei auch dauerhaft fluguntauglich. Er habe selbst mitgeteilt, dass gegenwärtig nicht absehbar sei, ob er wieder eine Beschäftigung aufnehmen könne. Auch in der Klageschrift habe er angegeben, das Risiko der Wiederaufnahme der Tätigkeit nach ärztlicher Einschätzung sei zu hoch. Dem Kläger obliege nach den flugrechtlichen Bestimmungen der Nachweis der Flugtauglichkeit, den er nicht geführt habe. Eine Weiterbeschäftigung am Boden sei nicht möglich. Es fehle an einem freien Arbeitsplatz. Der Kläger habe keine Verwaltungs- bzw. Managementerfahrung. Als Base Captain habe er lediglich die Informationsweitergabe der Geschäftsführer an die Piloten sicherzustellen. In der Ausbildung existierten keine freien Stellen und zum anderen würden dafür nur aktive Piloten eingesetzt. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.04.2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe nach § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags sein Ende gefunden, da der Kläger fluguntauglich im Sinne der Vorschrift sei. Dies ergebe sich bereits aus den eigenen Einlassungen des Klägers. Für eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit obliege dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Dem sei der Kläger nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Gegen das ihm am 01.06.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit beim Landesarbeitsgericht am 02.06.2016 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.09.2016 mit beim Landesarbeitsgerichts am 01.09.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger behauptet weiterhin, seine gesundheitlichen Probleme seien auf das sog. Aerotoxische Syndrom zurückzuführen und damit seitens der Beklagten verschuldet. Er sei auch nicht dauernd flugdienstuntauglich. Eine Flugdienstuntauglichkeit lasse sich weder aus seinem Schreiben vom 15.11.2015 noch aus den flugmedizinischen Ergebnissen folgern. Aber auch bei einer unterstellten Flugdienstuntauglichkeit hätte die Beklagte ihn leidensgerecht weiterbeschäftigen müssen. Dem Arbeitgeber obliege es, auch im Falle der Flugdienstuntauglichkeit ein betriebliches Eingliederungsmanagement (im Folgenden: bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchzuführen. Da die Beklagte dies versäumt habe, könne sie sich nicht darauf beschränken vorzutragen, es gebe keine alternativen Einsatzmöglichkeiten. Die ihr insoweit obliegende Darlegungslast, dass für den Kläger im Zeitpunkt der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit kein freier Arbeitsplatz im Bodenbetrieb zu zumutbaren Bedingungen vorhanden war, habe die Beklagte nicht ansatzweise erfüllt. Daraus folge auch die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.04.2016 – 31 Ca 16332/15 - 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die mit 03.11.2015 datierte schriftliche Kündigung der Beklagten, zugegangen am 04.11.2015, nicht aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände, namentlich eine auflösende Bedingung, endet, sondern zu unveränderten Beendigungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie trägt vor, die Voraussetzungen von § 13 Abs. 6 des Rahmenvertrags seien erfüllt, auch wenn man diesen nur bei einer dauerhaften Fluguntauglichkeit anwende. Im Hinblick darauf, dass der Kläger seit November 2010 fluguntauglich sei und in dem Schreiben vom 15.10.2015 aus Sicht eines objektiven Empfängers seine Fluguntauglichkeit gegenüber der Beklagten bekanntgegeben habe, sei von einer Fluguntauglichkeit auszugehen. Sie vertritt die Auffassung, es habe keine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung eines bEM vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt der auflösenden Bedingung wegen der Flugdienstuntauglichkeit bestanden. Die Flugdienstuntauglichkeit sei keine Arbeitsunfähigkeit, so dass der Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht eröffnet sei. Die medizinischen Tatbestände, die die Fluguntauglichkeit eines Piloten auslösen, seien weitaus enger gefasst, als die der Arbeitsunfähigkeit bei einem Mitarbeiter, der nicht als Pilot beschäftigt wird. Ob der Kläger bis zur Bekanntgabe seiner Flugdienstuntauglichkeit mit Schreiben vom 15.10.2015 durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei, entziehe sich der Kenntnis der Beklagten; zumindest habe der Kläger entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt. Soweit der Kläger behaupte, die Fluguntauglichkeit beruhe auf einem Verschulden der Beklagten, sei dies bereits nicht rechtserheblich. Die entsprechenden weitgehend unsubstantiierten Behauptungen des Klägers seien auch unzutreffend. Für das weitere Parteivorbringen wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO.