12 Sa 1028/13

Leitsatz: 1. Wird ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen ein Verbot nicht nur vorübergehender Überlassung verliehen, so begründet dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher.(Rn.16) 2. Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs 2, 10 Abs 1, 9 Nr 1 AÜG begründet werden. Der Gesetzgeber hat offensichtlich bewusst eine solche Regelung nicht geschaffen. Wo eine Regelung nicht existiert, kann sie auch nicht richtlinienkonform ausgelegt werden.(Rn.21) 3. Vertragsgestaltungen, die zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung zulässig sind, können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte bewertet werden.(Rn.27) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 884/13) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 24. April 2013 - 2 Ca 424/12 - abgeändert und die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. III. Die Revision wird zugelassen. I. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. II. In der Sache hat die Berufung auch Erfolg. Zwischen den Parteien besteht in Ermangelung einer entsprechenden Rechtsgrundlage kein Arbeitsverhältnis. Das Berufungsgericht konnte daher die Klage insgesamt abweisen, auch soweit sie im Rahmen der Stufenklage durch das Arbeitsgericht noch nicht entschieden war. Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Rechtsfrage war völlig identisch bereits Gegenstand der unter Beteiligung der Beklagten ergangenen Entscheidungen der 7., 15., 16. und 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteile vom 16. Oktober 2012 (7 Sa 1182/12), vom 9. Januar 2013 (15 Sa 1635/12), vom 16. April 2013 (16 Sa 1637/12 und 16 Sa 2355/12) und vom 8. August 2013 (18 Sa 845/13). Die Revisionsverfahren zum Bundesarbeitsgericht sind anhängig bzw. noch zu erwarten. Während die 15. Kammer das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses aus den in der angegriffenen Entscheidung zitierten Gründen bejaht und die geltend gemachten Ansprüche, soweit sie entscheidungsreif waren, zugesprochen hat, haben die übrigen, bislang damit befassten Kammern das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnissen zwischen den Klägerinnen und der beklagten Entleiherin verneint. Die erkennende Kammer schließt sich den zutreffenden Entscheidungen der 7., 16. und 18. Kammer an. Dies bedeutet kurz zusammengefasst für die vorliegende Klage Folgendes: 1. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Dabei kann offen bleiben, wie der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu verstehen ist. Denn auch wenn die Klägerin unter Verstoß gegen ein Verbot nicht nur vorübergehender Überlassung verliehen worden sein sollte, so begründete dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. 1.1. Arbeitsvertragliche Absprachen bestehen zwischen den Parteien nicht, auch nicht konkludent. Allen am Arbeitseinsatz der Klägerin Beteiligten war klar, dass die Beschäftigung auf der Grundlage einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG erfolgen sollte. Weder der zwischen der Klägerin und der GfB medi GmbH geschlossene Arbeitsvertrag noch der zwischen der GfB medi als Verleiherin und der Beklagten als Entleiherin geschlossene Überlassungsvertrag sind als Scheingeschäft nach § 117 BGB nichtig, denn die dort jeweils erklärten Rechtsfolgen waren von den Beteiligten ernsthaft gewollt. 1.2. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis aufgrund gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen, denn der zwischen der Beklagten und der G. geschlossene Überlassungsvertrag ist nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Die G. GmbH verfügt über die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften scheidet aus. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits mit Urteil vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 – NZA 2000, 1160 und vom 19. März 2003 – 7 AZR 267/02 – AP Nr. 4 zu § 13 AÜG für die Fälle der Überschreitung der damals geltenden Überlassungshöchstdauer ausgeführt hat, gibt es in den Fällen der (damals) nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde. Gleiches gilt für eine Überschreitung der durch den Begriff „vorübergehend“ möglicherweise eingeführten Überlassungshöchstdauer. Der Gesetzgeber hat mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) durch die Einführung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 geregelt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Eine Regelung, wie sie früher in §§ 13, 10 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG enthalten war, hat der Gesetzgeber nicht wieder eingeführt. Eine Rechtsgrundlage für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher hat das Gesetz vom 28. April 2011 nicht geschaffen. Der Gesetzgeber hat noch nicht einmal den Vermutungstatbestand in § 1 Abs. 2 AÜG auf die nicht nur vorübergehende Überlassung ausgeweitet, so wie dies früher in §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG für die Überschreitung der damals geltenden Überlassungshöchstdauer geregelt war. Vielmehr ist der zunächst im Gesetzesentwurf noch vorgesehene Vermutungstatbestand der „nicht nur vorübergehenden Überlassung“ als Arbeitsvermittlung später kommentarlos entfallen (vgl. Hamann, RdA 2011, 322). Nach der Gesetzesbegründung wurde dem Begriff „vorübergehend“ gar keine Rechtsfolge beigemessen (Drucksache 17/4804). Damit hat der Gesetzgeber eine bewusste und gewollte (Nicht-)Reglung getroffen, war doch die Rechtslage seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Juni 2000 diesbezüglich geklärt. Eine analoge Anwendung verbietet sich deshalb. Aus diesen Gründen vermag sich die erkennende Kammer der Auffassung der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg nicht anzuschließen. Im Übrigen lässt sich der Begriff der Erlaubnis nicht erweiternd auf die (vermutete) Arbeitsvermittlung übertragen, nachdem die Erlaubnispflicht für die private Arbeitsvermittlung ebenso wie die früheren Vorschriften über das Erlaubnisverfahren nach §§ 291, 293 ff. SGB III fortgefallen sind und die Arbeitsvermittlung heute nur noch die Anmeldung beim Gewerbeamt erfordert. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit Beginn der Tätigkeit auf die Fälle beschränkt, in denen der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). 1.3. Aus Vorstehendem ergibt sich bereits, dass das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer auch nicht durch richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG erreicht werden kann. Der Gesetzgeber hat offensichtlich bewusst eine solche Regelung nicht geschaffen. Wo eine Regelung nicht existiert, kann sie auch nicht richtlinienkonform ausgelegt werden. Die nationalen Gerichte sind gehalten, innerstaatliches Recht richtlinienkonform auszulegen, um dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel so weit wie möglich zur Geltung zu verhelfen (vgl. BAG vom 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - NZA 2004, 931 und vom 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - NZA 2004, 375, jeweils mit umfangreichen Nachweisen). Dies setzt jedoch voraus, dass unter Anwendung der zulässigen nationalen Auslegungsregeln eine Deutung des nationalen Rechts im Sinne der EG-Richtlinien möglich ist. Steht die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung im Widerspruch zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers, so darf eine solche Auslegung nicht erfolgen (BVerfG vom 11. April 2000 - 1 BvL 2/00 - AP Nr. 2 zu § 26 ArbGG 1979; BAG vom 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - a.a.O. und vom 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - a.a.O., jew.m.w.Nw.; vom 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - NZA 2003, 742). Verbietet die Auslegung des nationalen Rechts ein Ergebnis im Sinne der Richtlinie – eine entsprechende Auslegung der Richtlinie hier unterstellt - so kann dieses Ergebnis auch nicht im Wege der Rechtsfortbildung erreicht werden. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlich verankerte Gewaltenteilung kommt eine Rechtsanwendung gegen das geschriebene Gesetz im Wege der Rechtsfortbildung nur da in Frage, wo eine am Gesetz ausgerichtete Entscheidung zu schwer erträglichen Ergebnissen führen oder ein „Rechtsnotstand“ drohen würde. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Klägerin in einem wirksamen Arbeitsverhältnis zur Fa. G. steht, nicht der Fall. Ob der Gesetzgeber mit dem Gesetz vom 28. April 2011 die europäische Leiharbeits-Richtlinie ausreichend umgesetzt hat, bedarf hier keiner Klärung. Aus diesem Umstand ließe sich die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagter nicht herleiten. Unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie nicht zu, denn es handelt sich vorliegend um einen Streit mit einem privaten Arbeitgeber, für den die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfalten kann. Primärrecht ist ersichtlich nicht berührt. 1.4. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten lässt sich auch nicht wegen Umgehungs- oder Strohmanngeschäft aus § 242 BGB herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob nach § 242 BGB auch ohne gesetzliche Regelung ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher konstruiert werden kann. Denn zum Zeitpunkt der maßgeblichen Vertragsschlüsse war die Rechtslage so, dass nichts umgangen werden musste, eines Strohmannes hat es nicht bedurft, die Fa. G. hat auch nicht als solcher agiert, denn sie hat sich im eigenen wirtschaftlichen Interesse am Markt betätigt. Die Klägerin wurde im Jahr 2009 von der G. bzw. im Jahr 2007 von der PAG eingestellt. Zu diesem Zeitpunkt war die gesetzliche Überlassungshöchstdauer in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG bereits entfallen. Bei Abschluss des Vertrages zwischen der G. GmbH und der Klägerin bestand nach § 1 AÜG für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Begrenzung. Die Zulässigkeit von Arbeitnehmerüberlassung war an die Einhaltung von Höchstüberlassungsfristen nicht mehr gebunden (vgl. BAG vom 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 – NZA 2005, 1199, zu II. 4 a) der Beschlussgründe). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft vorliegt, ist aber der Zeitpunkt seines Abschlusses. Vertragsgestaltungen, die zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung zulässig sind, können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte bewertet werden. 2. Ist zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen, kann die Klägerin Beschäftigung nicht von der Beklagten verlangen. 3. Ebenso wenig steht ihr ein Auskunftsanspruch zu. Eine vertragliche Grundlage für einen solchen Anspruch besteht nicht. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 13 AÜG liegen nicht vor, denn die Kläger hat mit ihrer Arbeitgeberin, der G. GmbH, arbeitsvertraglich die Geltung der DGB-Tarifverträge vereinbart. 4. Auf die Berufung der Beklagte war die erstinstanzliche Entscheidung somit abzuändern und die Klage abzuweisen. Dabei konnte die gesamte Stufenklage abgewiesen werden, denn in Ermangelung des Auskunftsanspruchs kann der noch in erster Instanz anhängige Leistungsanspruch nicht bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IV a ZR 138/83 - NJW 1985, 2405). § 528 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen, die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung, über einen Beschäftigungsanspruch sowie im Rahmen der Stufenklage über einen Anspruch auf Auskunft und auf Auszahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Differenzvergütung sowie Gewährung der sich aus der Auskunft ergebenden Arbeitsbedingungen. Die Beklagte betreibt mehrere Krankenhäuser, unter anderem eine Klinik in Lübben, die sie im Oktober 2006 vom Land Brandenburg übernommen hat. Nach einer befristeten Tätigkeit in dieser Klinik auf der Grundlage eines mit dem Land Brandenburg geschlossenen Arbeitsvertrages ist die Klägerin dort ununterbrochen seit dem 1. Mai 2007 als Pflegehelferin/Servicekraft tätig. Vom 1. Mai 2007 bis zum 30. April 2009 erfolgte der Einsatz aufgrund eines mit der P. GmbH (Personalagentur für Gesundheit), einer im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Tochter der Beklagten, geschlossenen Arbeitsvertrages. Seit dem 1. Mai 2009 besteht das Arbeitsverhältnis mit der G. (Agentur für Gesundheitsfachberufe) GmbH, ebenfalls eine Tochter der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Die G. verfügt über eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitsvertraglich vereinbart ist die Geltung der zwischen dem DGB und dem IGZ e.V. vereinbarten Tarifverträge. Mit ihrer am 30. März 2012 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Klage verlangt die Klägerin die Feststellung eines mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie Beschäftigung und im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft und sodann Auszahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Differenzvergütung sowie Gewährung der bei der Beklagten üblichen Arbeitsbedingungen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei der Beklagten nicht nur vorübergehend überlassen worden, was seit der zum 1. Dezember 2011 geänderten Rechtslage nicht mehr zulässig sei. Außerdem handle es sich um eine rechtswidrige Strohmannkonstruktion, verleihfreie Zeiten seien nicht vorgesehen. Ihre Stelle sei im Stellenplan dauerhaft vorgesehen, das Verbot der dauerhaften Überlassung sei arbeitsplatzbezogen. Sie hat behauptet, die Beklagte stelle im nicht-ärztlichen Bereich selbst keine eigenen Arbeitnehmer mehr ein. Sie hat gemeint, in Fällen des Missbrauchs und von Umgehungsgeschäften sowie bei nicht nur vorübergehender Überlassung sei eine wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion erforderlich, die einzig in der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher liegen könne. Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit Teil-Urteil vom 24. April 2013 - 2 Ca 424/12 – der Feststellungs- und Beschäftigungsklage sowie der Auskunftsklage stattgegeben und festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 1. Mai 2009 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Pflegehelferin/Servicekraft angestellt ist. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Pflegehelferin/Servicekraft zu beschäftigen und ihr in Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer vergleichbaren Arbeitnehmerin zu erteilen, die in der Zeit seit Mai 2009 als Pflegehelferin/Servicekraft beschäftigt gewesen ist. Die Kostenentscheidung hat es dem Schlussurteil vorbehalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der G. GmbH sei wegen gesetzlicher Umgehung unwirksam, die Arbeitsvertragsparteien hätten gewusst, dass keine vorübergehende Überlassung beabsichtigt gewesen sei, sondern die Klägerin auf einem Dauerarbeitsplatz habe beschäftigt werden sollen. In richtlinienkonformer Auslegung sei der Begriff der vorübergehenden Überlassung arbeitsplatzbezogen zu verstehen, entscheidend sei die Beschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz. Im Anschluss an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – hat es die Auffassung vertreten, es liege ein nach der Richtlinie zu verhindernder Missbrauch vor, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen verleihe, eine verleihfreie Zeit von vornherein nicht vorgesehen sei und die Einschaltung dieses Verleihunternehmens nur dazu diene, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Da eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften vorliege, komme ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande. Im Anschluss an die genannte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2013 hat es weiter ausgeführt, das Arbeitsverhältnis zum Entleiher komme auch deshalb zustande, weil für die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung keine Genehmigung vorliege, eine solche sei von vornherein nicht erlaubnisfähig. Eine solche Auslegung sei jedenfalls auch im Hinblick auf die Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie geboten. Bestehe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis, so habe die Klägerin Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985. Der Anspruch auf Auskunft ergebe sich in entsprechender Anwendung von § 13 AÜG. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 207 bis 212 der Akte, verwiesen. Gegen dieses, ihr am 13. Mai 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 7. Juni 2013 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 12. Juli 2013 begründete Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, der Begriff „vorübergehend“ habe weder eine eigenständige Bedeutung noch führe ein Verstoß zu Sanktionen. Sie behauptet, sie verleihe auch an andere Unternehmen, die Beschäftigung bei der Beklagten diene nicht ausschließlich der Einsparung von Lohnkosten. Unter Hinweis auf die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 – und vom 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 und 16 Sa 2355/12 – meint die Beklagte, für die Annahme eines fingierten Arbeitsverhältnisses gebe es keine rechtliche Grundlage. Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 24. April 2013 - 2 Ca 424/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, dass es sich um rechtsmissbräuchliche und verbotene dauerhafte Überlassung handle mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zustande gekommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.