10 Sa 1293/12

Leitsatz: Wer einen Rechtsstreit in der zweiten Instanz nach verlorener erster Instanz nur deshalb gewinnt, weil er Tatsachen vorträgt, die er auch schon in erster Instanz hätte vortragen können, hat die Kosten der Berufung zu tragen.(Rn.52) I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 - 65 Ca 60536/11 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte. III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 44.700,00 EUR festgesetzt. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist unter Berücksichtigung der gewährten Wiedereinsetzung form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung ist zulässig und begründet. Mit seinem detaillierten Vortrag im Schriftsatz vom 15. Januar 2013 hat der Beklagten hinreichend substantiiert den - zunächst zulässigerweise - relativ pauschalen Vortrag des Klägers bestritten. Danach hätte der Kläger aber nun näher ausführen müssen, aufgrund welcher Tatsachen er weiter davon ausgehe, dass der Betrieb des Beklagten vom Geltungsbereich des VTV erfasst werde. Der Kläger ist dem konkreten Tatsachenvortrag des Beklagten jedoch nicht mehr entgegengetreten. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich, dass in seinem Betrieb in den Jahren 2008 und 2009 nicht arbeitszeitlich überwiegende baugewerbliche Tätigkeiten (vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasste Tätigkeiten) verrichtet wurden. 1. Im Schriftsatz vom 15. Januar 2013 hat der Beklagte für das Jahr 2008 insgesamt 9 Bauvorhaben näher beschrieben. Dem Schriftsatz des Beklagten vom 4. September 2012 waren jedoch 10 Rechnungen für das Jahr 2008 beigefügt. Es fehlen Angaben zur Rechnung 10/08 vom 29. Dezember 2008 an die Zahnarztpraxis Dr. Fiedler. Da die Arbeiten aber im Verlegen einer Abwasserleitung im Rohrgraben sowie die Anbindung an den Übergabeschacht bestanden, dürfte es sich wohl eindeutig um bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abschnitt V Nr. 25 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) gehandelt haben. Zwar fehlen Angaben zu den dort beschäftigten Arbeitnehmern und deren eingesetzter Arbeitszeit, doch führt dieses zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 2. Im Schriftsatz vom 15. Januar 2013 hat der Beklagte für das Jahr 2009 insgesamt 14 Bauvorhaben näher beschrieben. Dem Schriftsatz des Beklagten vom 4. September 2012 waren jedoch 16 Rechnungen für das Jahr 2009 beigefügt. Die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 2.1 Es fehlen Angaben zur Rechnung 014/09 vom 2. Dezember 2009 an die E. V. Union, wobei es sich nach den Rechnungspositionen relativ eindeutig um Pflasterarbeiten im Sinne von § 1 Abschnitt V Nr. 32 VTV gehandelt haben dürfte. Die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 2.2 Es fehlen auch Angaben zur Rechnung 015/09 vom 15. Dezember 2009 an die E. V. Union, wobei es sich nach den Rechnungspositionen ebenfalls relativ eindeutig um Pflasterarbeiten im Sinne von § 1 Abschnitt V Nr. 32 VTV gehandelt haben dürfte. Die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 3. Angesichts des weiten Geltungsbereiches des § 1 VTV kommt es zur Abgrenzung der Bauarbeiten von Arbeiten des Garten- und Landschaftsbaus darauf an, ob es sich bei den Tätigkeit innerhalb der einzelnen Bauvorhaben lediglich um Erdarbeiten und Rasenbauarbeiten gehandelt hat. Denn bereits die Erdbewegungsarbeiten fallen in vielen Zusammenhängen unter § 1 Abschnitt V Nr. 10 des VTV (z.B. Wegebau und Melioration oder Seitenbefestigung von Verkehrswegen). Es kommt auch nicht darauf an, ob die zu erledigenden Arbeiten von ihrem Gepräge eher dem Garten- bzw. Landschaftsbau oder sonstigen Zwecken dienen. Diese frühere Abgrenzung wurde bereits 1980 von den Tarifvertragsparteien aufgegeben. Mittlerweile ist es für ein Unterfallen unter den Geltungsbereich des VTV ausreichend, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Abschnitt V des § 1 VTV zugeordnet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04; Urteil vom 28. Juli 2004 - 10 AZR 582/03). Deshalb fallen beispielsweise auch Pflasterarbeiten im Zusammenhang mit Pflanz- und Pflegearbeiten unter den Geltungsbereich des VTV. 3.1 Das der Rechnung 001/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 293 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Anhaltspunkte, dass es dem Geltungsbereich des VTV unterfallen könnte, wurden weder vorgetragen noch sind sie anderweitig ersichtlich. 3.2 Das der Rechnung 02/08 zugrunde liegende Vorhaben mit ebenfalls insgesamt 293 Arbeitsstunden sind dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Dass es dem Geltungsbereich des VTV unterfallen könnte, wurde weder vorgetragen noch ist es anderweitig ersichtlich. 3.3 Das der Rechnung 03/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 376 Arbeitsstunden ist vollständig dem Garten- und Landschaftsbau zuzurechnen. Auch wenn nach Nr. 10 des Abschnitts V des § 1 VTV beispielsweise auch Erdbewegungsarbeiten im Zusammenhang mit Wildbächen dieser Vorschrift unterfallen, handelt es sich doch bei der Nr. 10 um eine abschließende Aufzählung, da im Gegensatz zu Nr. 3, 9, 37 und 41 kein „z.B.“ zu Beginn der Klammer eingefügt ist. Insofern sind Erdbewegungsarbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung von Unterschlupfmöglichkeiten für einheimische Tiere nicht von Nr. 10 des Abschnitts V des § 1 VTV erfasst. 3.4 Das der Rechnung 04/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 48 Arbeitsstunden ist weder dem Garten- und Landschaftsbau noch dem Geltungsbereich des VTV zuzuordnen. Es handelte sich um alleinige Transportarbeiten. 3.5 Das der Rechnung 05/08 zugrunde liegende Vorhaben ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Das Roden und Rekultivieren einer Fläche wird vom VTV nicht erfasst. Zwar hat der Beklagte versäumt, die auf dieses Bauvorhaben verwendeten Arbeitsstunden darzulegen, die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.).. 3.6 Die der Rechnung 06/08 zugrunde liegende Arbeiten sind weder dem Garten- und Landschaftsbau noch dem Geltungsbereich des VTV zuzurechnen. Eine alleinige Projektberatung wird vom VTV nicht erfasst. Zwar hat der Beklagte bislang versäumt, die auf dieses Bauvorhaben verwendeten Arbeitsstunden darzulegen, die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). Zwar hat er nach seinem Vortrag diese Beratungsleistungen höchstpersönlich erbracht, aber auch die vom mitarbeitenden Arbeitgeber aufgewendete Arbeitszeit ist in die Berechnung der auf bauliche Leistungen entfallenden Arbeitszeit einzubeziehen, wenn der mitarbeitende Arbeitgeber selbst bauliche Tätigkeiten ausübt (Hessisches LAG, Urteil vom 23. März 1992 - 16 Sa 1289/91). Dann muss aber für ein vollständiges Bild der Arbeitszeitanteile auch die nicht unter den VTV fallende Arbeitszeit des mitarbeitenden Arbeitgebers bemessen werden. 3.7 Das der Rechnung 07/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 25 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Das Herstellen eines Pflanzenornamentes wird vom VTV nicht erfasst. 3.8 Das der Rechnung 08/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 626 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Das Roden und Abtransportieren von Bäumen und Sträuchern sowie Ersatzpflanzungen werden vom VTV nicht erfasst. Zwar bestehen erhebliche Zweifel, ob die Angabe der Arbeitsstunden mit 626 wirklich zutreffend ist. Auch wenn eine Leistungszeit in der Rechnung nicht angegeben ist, ergäbe das bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden täglich insgesamt eine Arbeitszeit von mehr als 78 Tagen bzw. mehr als 15 Wochen, die Zweifel an den Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 3.9 Das der Rechnung 09/08 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 1452 Arbeitsstunden (217 h + 1235 h) ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Das Renaturieren eines Flurstücks mit der Befüllung mit Mutterboden und der Herstellung eines Rasens sowie Verschnitt und Pflege von Sträuchern und Bäumen werden vom VTV ebenso wenig erfasst wie der Abtransport von Grünschnitt. 3.10 Das der Rechnung 001/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 88 Arbeitsstunden ist nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten als bauliche Leistung im Sinne des VTV anzusehen. Zwar meint der Beklagte, dass dieses „jedenfalls mehr als 50%“ der Arbeitszeit umfasse, konkretere Angaben zu der Verteilung der einzelnen Gewerke macht er jedoch nicht. Deshalb ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die gesamten 88 Stunden bauliche Leistungen sind. 3.11 Das der Rechnung 02/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 61 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Baumschnitt und Abtransport von Gehölz sowie die Herstellung eines Rasens werden vom VTV nicht erfasst. 3.12 Hinsichtlich der der Rechnung 03/09 zugrunde liegenden 1319 Arbeitsstunden blieb unklar, ob diese dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Sofern die Bepflanzung allein unter optischen Gesichtspunkt erfolgt sein sollte, wäre es eine Angelegenheit des Garten- und Landschaftsbaus. Sofern diese Bepflanzungsaktion aber der Befestigung des Flutbeckens gedient haben sollte, wäre es wohl von Nr. 2 des Abschnitts V des § 1 VTV als „Herstellen von Vorflutanlagen“ anzusehen. Diese Unklarheit in den Angaben führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 3.13 Das der Rechnung 04/09 zugrunde liegende Vorhaben mit - jedenfalls nach dem Rechnungsinhalt - insgesamt 115 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Denn die Herstellung einer Dachbegrünung mittels Tongranulat und Sukkulenten wird vom VTV nicht erfasst. 3.14 Das der Rechnung 05/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 69 Arbeitsstunden und das der Rechnung 07/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 776 Arbeitsstunden sind dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Denn die Herstellung eines Rasens wird vom VTV nicht erfasst. 3.15 Das der Rechnung 06/09 zugrunde liegende Vorhaben ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Das Renaturieren eines Flurstücks mit Rodung, der Befüllung mit Mutterboden und der Herstellung eines Rasens sowie Ersatzpflanzungen werden vom VTV ebenso wenig erfasst wie der Abtransport von Totholz. Allerdings hat der Beklagte versäumt, die auf dieses Bauvorhaben verwendeten Arbeitsstunden darzulegen. 3.16 Hinsichtlich des der Rechnung 8/09 zugrunde liegenden Vorhabens räumt der Beklagte ein, dass 53,8% des Umsatzes auf bauliche Leistungen entfalle. Maßgeblich ist jedoch die Anzahl der Arbeitsstunden für die einzelnen Aufgaben. Wenn man davon ausgeht, dass die 383,40 Stunden für den Gartenweg 53,8% der gesamten Arbeitsstunden entsprechen, wäre die garten- und landschaftspflegerische Arbeit im Umfang von 329,2 Stunden geleistet worden. 3.17 Hinsichtlich des der Rechnung 09/09 zugrunde liegenden Vorhabens räumt der Beklagte ein, dass 102 Stunden auf bauliche Leistungen entfallen würden und 390 auf Garten- und Landschaftsaufgaben. Die Planungsarbeiten und die Bepflanzung sind nicht vom Geltungsbereich des VTV umfasst. 3.18 Das der Rechnung 10/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 397,5 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Baumschnitt und Abtransport von Altholz sowie Ersatzpflanzungen werden vom VTV nicht erfasst. 3.19 Die der Rechnung 011/09 zugrunde liegenden Arbeitsstunden sind dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Zwar standen die Arbeiten im Zusammenhang mit einem Straßenbauvorhaben, aber Nr. 32 des Abschnitts V des § 1 VTV enthält hinsichtlich der dazugehörigen Arbeiten einen abschließenden Katalog. Die Baufelderschließung durch Schreddern von Totholz und Grünschnitt sowie das Wiederausbringen des so erzeugten Mulches ist dort nicht genannt. Zwar hat der Beklagte bislang versäumt, die auf dieses Bauvorhaben verwendeten Arbeitsstunden darzulegen, die fehlenden Angaben führen jedoch zu keinem anderen Ergebnis (vgl. unten 4.). 3.20 Das der Rechnung 012/09 zugrunde liegende Vorhaben mit insgesamt 78 Arbeitsstunden ist dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Mäharbeiten, Baumschnitt und Abtransport von Altholz sowie Ersatzpflanzungen werden vom VTV nicht erfasst. 3.21 Die der Rechnung 013/09 zugrunde liegenden 1532 Arbeitsstunden sind dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Zwar standen die Arbeiten wohl im Zusammenhang mit einem Straßenbauvorhaben, aber Nr. 32 des Abschnitts V des § 1 VTV enthält hinsichtlich der dazugehörigen Arbeiten einen abschließenden Katalog. Die vorbereitenden Arbeiten durch Roden, Schreddern von Totholz und Grünschnitt sowie dessen Abtransport sind dort nicht genannt. 3.22 Die der Rechnung 014/09 vom 22. Dezember 2009 zugrunde liegenden 520 Arbeitsstunden sind dem Garten- und Landschaftsbau vollständig zuzurechnen. Zwar standen die Arbeiten wohl im Zusammenhang mit einem Straßenbauvorhaben, aber Nr. 32 des Abschnitts V des § 1 VTV enthält hinsichtlich der dazugehörigen Arbeiten einen abschließenden Katalog. Die Bepflanzung des Straßenrandes nebst Winterschutzmaßnahmen für die Pflanzen ist dort nicht genannt. 4. Danach entfallen jedenfalls 3113 Arbeitsstunden im Jahre 2008 auf garten- und landschaftspflegerische Arbeiten und keine auf Arbeiten im Sinne des VTV. Zwar fehlen nähere Angaben zu den Rechnungen 05/08 vom 5. September 2008, 06/08 vom 14. September 2008 und 10/08 vom 29. Dezember 2008, aber nach dem Inhalt der Rechnung 05/08 und der unbestrittenen Beschreibung durch den Beklagten sind diese auch auf garten- und landschaftspflegerische Arbeiten entfallen. Die Rechnung 06/08 unterfällt jedenfalls nicht dem VTV unterfallen. Die Rechnung 10/08 ist, wie oben unter 1. bereits ausgeführt, eindeutig dem Bereich des VTV zuzurechnen. Angesichts von 702,-- EUR netto Rechnungsbetrag kann das Stundenvolumen aber nicht so erheblich gewesen sein, dass es zur Annahme von überwiegenden Bauleistungen führt. Deshalb ist für das Jahr 2008 durch den Kläger weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass 50% der im Betrieb des Beklagten angefallenen Arbeitsstunden für Tätigkeiten anfielen, die dem Geltungsbereich des VTV unterfallen. Im Jahre 2009 entfallen jedenfalls 4267,7 Arbeitsstunden auf garten- und landschaftspflegerische Arbeiten und 1790,4 Arbeitsstunden auf Arbeiten im Sinne des VTV. Zwar fehlen noch nähere Angaben zu den Rechnungen 06/09 vom 20. Juni 2009, 011/09 vom 8. Oktober 2009, 014/09 vom 2. Dezember 2009 und 015/09 vom 15. Dezember 2009, aber die den Rechnungen 06/09 und 011/09 zugrunde liegenden Arbeiten sind in jedem Fall nicht den im VTV genannten Tätigkeiten zuzurechnen (vgl. oben 3.15 und 3.19). Die den Rechnungen 014/09 und 015/09 zugrunde liegenden Arbeiten sind vom Geltungsbereich des VTV umfasst (vgl. oben 2.1 und 2.2). Angesichts der Rechnungssummen von 5.551,50 EUR uns 2.248,87 EUR ist es jedoch ausgeschlossen, dass damit noch mindestens 2.500 Arbeitsstunden erfasst wären. 5. Soweit der Kläger sich in seinem Schriftsatz vom 15. Februar 2013 auf ein einfaches Bestreiten beschränkt hat, war dieses nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 15. Januar 2013 nicht mehr ausreichend. Die der Rechnung 001/09 zugrunde liegenden Arbeiten wurden vollständig dem Geltungsbereich des VTV zugerechnet. Anhaltspunkte, dass der Vortrag des Beklagten nicht zutreffend sein könnte, sind nicht ersichtlich. Deshalb war der Vortrag des Klägers, dass er davon ausgehe, dass Grünarbeiten und das Füllen mit Mutterboden zu Pflanzzwecken nicht immer zu Pflanzzwecken erfolgt sei, nach dem jetzigen Vortrag des Beklagten unschlüssig. Auch die vom Kläger angesprochenen Aushubarbeiten hätten für eine Erheblichkeit dieses Vorbringens den nunmehr konkret dargelegten einzelnen Aufträgen des Beklagten im einzelnen zugeordnet werden müssen. Schließlich hätte auch die Behauptung des Klägers, dass sich aus den vorgelegten Rechnungen „in weit größerem Umfang als vom Beklagten dargestellt baugewerbliche Tätigkeiten“ ergeben würden, bezogen auf die einzelnen Vorgänge substantiiert dargelegt werden müssen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Zwar hat grundsätzlich die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dieses gilt für das Berufungsverfahren jedoch nicht uneingeschränkt. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Mit Beschluss vom 28. November 2011 hatte das Arbeitsgericht dem Beklagten unter anderem konkret aufgegeben, bis zum 3. Mai 2012 Art und Umfang der im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten im Einzelnen anzugeben. Dass der Beklagte die mit der Berufungsbegründung vom 4. September 2012 übersandten Rechnungen und die mit dem Schriftsatz vom 15. Januar 2013 vorgetragen konkreten Inhalte der den einzelnen Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten nicht innerhalb dieser Frist bereits hätte vortragen können, ist nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte meint, dass er dem Kläger bereits frühzeitig mitgeteilt habe, dass eine Umlagepflicht für ihn nicht bestehe und dieses für den Kläger auch ersichtlich gewesen sei, entbindet das den Beklagten nicht davon, in einem anhängigen Rechtsstreit schlüssigen Vortrag erheblich zu bestreiten. Auch die Klagerücknahme in anderen Verfahren der Parteien macht den Vortrag des Beklagten in diesem Rechtsstreit nicht entbehrlich. Denn jedenfalls mit dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10. Februar 2013 hat der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für eine schlüssige Klage hinreichend Tatsachen vorgetragen, die das angefochtene Urteil rechtfertigten. Wenn der Beklagte meint, dass er darauf trotz entsprechender Beauflagung durch das Gericht nicht reagieren muss, hat er die daraus resultierenden Folgen des § 97 Abs. 2 ZPO zu tragen. Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um Mindestbeiträge nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2009. In einer Neuanmeldung bei der Soka-Bau (Bl. 27-28 d.A.) hatte der Beklagte, der bereits zuvor als Fa. UBL firmierte, für eine UBL-U. GmbH am 9. Dezember 2009 angegeben, dass diese Straßenbauarbeiten erledige. In einer Mitteilung der AOK P. Ch. vom 17. Januar 2012 (Bl. 29 d.A.) hatte diese angegeben, dass durch die Firma des Beklagten zu unterschiedlichen Zeitpunkten in der Zeit vom 20. Juli 2007 bis 15. Dezember 2010 insgesamt 10 Arbeitnehmer angemeldet gewesen seien. Vier dieser Arbeitnehmer sowie ein weiterer Arbeitnehmer waren nach einer Auskunft der IKK C. D. vom 26. Januar 2012 (Bl. 30 d.A.) zu unterschiedlichen Zeitpunkten in den Jahren 2008 und 2009 vom Beklagten als Arbeitnehmer angemeldet. Nach der unbestrittenen Behauptung der Klägerin sind die Beschäftigten des Betriebes bei der Bau-Berufsgenossenschaft versichert. Der Kläger als die tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle der Sozialkassen des Baugewerbes behauptet, dass im Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2008 und 2009 arbeitszeitlich überwiegend Pflasterarbeiten und Tiefbauarbeiten verrichtet worden seien. Der Beklagte hatte sich erstinstanzlich inhaltlich zur Klage nicht geäußert und lediglich im Termin darauf verwiesen, dass er - allerdings nicht für den streitigen Zeitraum - Beiträge an die Einzugsstelle des Garten- und Landschaftsbaus Beiträge leiste. Mit Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 wurde der Beklagte - soweit für die Berufung relevant - verurteilt, für die Kalenderjahre an die Klägerin Beiträge in Höhe von 44.700,-- EUR zu zahlen. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass Pflaster- und Tiefbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Ziffern 32 und 36 VTV zu den von den Sozialkassentarifverträgen erfassten Tätigkeiten gehören würden. Für die Frage, ob in einem Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasste Tätigkeiten verrichtet würden, sei auf die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer abzustellen, nicht hingegen auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder auf handels- und gewerberechtliche Kriterien. Für eine schlüssige Klage sei es ausreichend und erforderlich, dass der Kläger Tätigkeiten darlege, die vom Geltungsbereich des VTV erfasst würden und diese Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegen würden. Dazu könne er sich mangels Einblick in der Regel auf vermutete Tatsachen berufen und diese unter Beweis stellen. Erst wenn der Arbeitgeber Tatsachen vortrage, die gegen ein arbeitszeitliches Überwiegen von baugewerblichen Tätigkeiten sprechen würden, werde der Vortrag des Klägers dadurch nicht unschlüssig, unklar oder widersprüchlich. Es sei durch eine Beweisaufnahme festzustellen, ob die von dem Kläger behaupteten baugewerblichen Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend erbracht worden seien. Der Kläger habe die Mindestbeiträge für fünf Arbeitnehmer verlangen können, da man mangels anderer Anhaltspunkte von tariflichen Vergütungen als übliche Vergütungen ausgehen könne. Auch die geschätzten fünf Arbeitnehmer seien nicht zu beanstanden. Ein substantiiertes Bestreiten setze die Angabe der konkreten Anzahl der Arbeitnehmer, deren Beschäftigungszeiträume und die monatlichen Bruttolohnsummen voraus. Dieses habe der Beklagte unterlassen. Gegen dieses dem Beklagten am 21. Juni 2012 zugestellte Urteil legte dieser Berufung ein und begründete diese mit der Behauptung, dass der Betrieb Bauleistungen nur im untergeordneten Umfang erbringe. Die Anmeldung als Neukunde habe sich lediglich auf die Absicht einer entsprechenden Firmengründung bezogen. Diese Absicht sei jedoch wieder eingestellt worden. Sie habe sich nicht auf den Betrieb des Beklagten bezogen. Stattdessen seien weiter im Einzelunternehmen überwiegend Arbeiten landschaftspflegerischer Art erbracht worden. Tiefbauarbeiten seien zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden. • Im Jahre 2008 habe einem Umsatz von 59.232,10 EUR für landschaftspflegerische Arbeiten ein Umsatz für Transportleistungen in Höhe von 5.105,-- EUR, für Beratungsleistungen in Höhe von 7.400,-- EUR und für Bauleistungen in Höhe von 702,-- EUR gegenüber gestanden. • Im Jahre 2009 habe einem Umsatz von 181.497,92 EUR für landschaftspflegerische und -gärtnerische Arbeiten ein Umsatz für Bauleistungen in Höhe von 7.800,37 EUR gegenüber gestanden. Unter Benennung von 7 Arbeitnehmern behauptet der Beklagte, dass die im Streitzeitraum beschäftigten Arbeitnehmer ganz überwiegend Tätigkeiten nicht baugewerblicher Natur erbracht hätten. Die weiteren Arbeitnehmer T. und N. seien ausgebildete Landschaftsgärtner und auch nur mit entsprechenden Tätigkeiten beschäftigt worden. Der Arbeitnehmer Schwarz sei Kraftfahrer und habe lediglich Transporttätigkeiten ausgeübt. Dazu hat der Beklagte im Einzelnen alle im Jahre 2008 und 2009 erbrachten Arbeiten näher beschrieben und weitgehend dargelegt, zu welchen Aufträgen welche konkrete Leistungen von welchen konkreten Arbeitnehmern erbracht wurden. Im Einzelnen wird dazu auf den Schriftsatz des Beklagten vom 15. Januar 2013 verwiesen. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen 65 Ca 60536/11 (verbunden mit 65 Ca 60663/11 und 65Ca 61122/11) vom 10. Mai 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit dieses nicht schon durch das Urteil erster Instanz erfolgt ist; Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin meint, dass der zunächst erfolgte Vortrag des Beklagten nicht geeignet sei, die Indizien der Klägerin zu erschüttern. Denn der allein auf Umsätze abgestellte Vortrag ersetze keinen Vortrag zur den Arbeitszeitanteilen. Das Aufgeben der Absicht zur GmbH-Gründung belege nicht, dass die vorgesehenen Arbeiten nicht durch die Einzelfirma des Beklagten ausgeführt worden seien. Soweit die Angaben im Schriftsatz vom 15. Januar 2013 nun eher ein hinreichendes Bestreiten darstellen würden, habe der Beklagte auch bei einem Obsiegen in diesem Rechtsstreit dessen Kosten zu tragen, da er sowohl während der gesamten ersten Instanz wie auch im Rahmen der Berufungsbegründung bereits entsprechend hätte vortragen können. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 4. September 2012 sowie auf dessen Schriftsätze vom 15. Januar 2013 und vom 28. März 2013 und auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 9. Oktober 2012 und dessen Schriftsätzen vom 15. Februar 2013 und 20. März 2013 sowie das Sitzungsprotokoll vom 14. Dezember 2012 Bezug genommen.