5 Sa 142/12

Leitsatz: 1. § 164 Abs 4 S 1 SGB 5 setzt nicht nur voraus, dass eine anderweitige Unterbringung nicht vorliegt, sondern auch, dass zuvor das gesetzlich vorgeschriebene Unterbringungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde, im Ergebnis aber nicht zur anderweitigen Weiterbeschäftigung den unkündbaren Beschäftigten der geschlossenen Betriebskrankenkasse geführt hat.(Rn.34) Eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse der unkündbaren Arbeitnehmer setzt daher eine letztlich erfolglose, stets aber ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs 3 S 3 SGB 5 voraus.(Rn.44) 2. In dem Unterbringungsverfahren ist den Beschäftigten eine der Art der bisherigen Tätigkeit und ihrer Einordnung in die betriebliche Hierarchie entsprechende Stellung anzubieten, das Entgelt hierfür muss annähernd dem Entgelt für die bisherige Tätigkeit entsprechen.(Rn.47) 3. Zur Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist wegen Betriebsstilllegung (verneint, da kein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten aufgrund von Abwicklungsarbeiten).(Rn.51) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 477/12) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.1.2011 – 16 Ca 8181/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird zugelassen. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte, mit den Ausführungen zur von der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abweichenden Auslegung der gesetzlichen Vorschriften zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Schließung der Kasse und mit dem Hinweis auf das nach Ansicht der Beklagten dadurch gegebene Vorliegen einer Betriebsstilllegung sowie die Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag auch hinsichtlich der Kündigung noch hinreichend begründete, und somit zulässige Berufung der Beklagten blieb in der Sache erfolglos. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht in vollem Umfang stattgegeben. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz führte nicht zu einer anderen Entscheidung. I. Die zulässige Klage ist insgesamt begründet. 1. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Dieser Zweck erfordert auch die Auseinandersetzung mit der Beendigung der Arbeitsverhältnisse infolge ihrer Schließung. 2. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete nicht im Zeitpunkt der Schließung der Betriebskrankenkasse am 30.06.2011. 2.1 Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30.06.2011 ist nicht bereits deshalb eingetreten, weil die Existenz der C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ihrer Schließung endete und der Klägerin deshalb ihr Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt schlicht abhanden gekommen wäre, wie die Beklagte gemeint hat. Vielmehr gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Hierfür wird eine neue Abwicklungsgesellschaft nicht fingiert. Bei der geschlossenen Kasse und der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung handelt es sich vielmehr um dasselbe Rechtssubjekt, weshalb es auch einen ggfs. erforderlichen Errichtungsakt nicht gab. Darauf hat die Klägerin zutreffend hingewiesen. Bereits an der Weiterbeschäftigung einer Vielzahl von Arbeitnehmern für die Zwecke der Abwicklung wird deutlich, dass nicht bereits die Schließung der Beklagten als solche zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse geführt haben kann. Überdies hätte es der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, nach welcher die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden, nicht bedurft, wenn bereits die Schließung selbst eine Beendigung sämtlicher Vertragsverhältnisse auslösen würde. 2.2 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i. V. m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem 30.06.2011 beendet worden. 2.2.1 In § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V ist bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist bei entsprechender Anwendung von § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen. Wenn es sodann in § 164 Abs. 4 Satz 1 heißt, dass die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden, setzt dies nicht nur voraus, dass eine anderweitige Unterbringung nicht vorliegt, sondern auch, dass zuvor das gesetzlich vorgeschriebene Unterbringungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde, im Ergebnis aber nicht zur anderweitigen Weiterbeschäftigung den unkündbaren Beschäftigten der geschlossenen Betriebskrankenkasse geführt hat. Dies ergibt eine Auslegung der gesetzlichen Vorschriften. 2.2.2 Der einfach-gesetzlichen Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (vgl. Urteile des BAG vom 15.11.2011 – 9 AZR 348/10 -, NZA 212, S. 323 ff. und vom 20.05.2008 – 9 AZR 219/07 -, NZA 2008, S. 1237 ff.). Schon der Wortlaut von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, wonach es für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Tag der Schließung auf eine ausgebliebene Unterbringung der Beschäftigten nach Abs. 3 der Vorschrift ankommt, macht deutlich, dass nicht allein die Tatsache einer unterbliebenen Unterbringung der Beschäftigten, sondern auch die in Abs. 3 hierfür geregelten Maßgaben eingehalten sein müssen, damit es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung kommt. Die Bezugnahme auf Absatz 3 zeigt, dass beide Absätze miteinander in einem systematischen Zusammenhang stehen. Wenn es in den für die Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, allein heranzuziehenden Sätzen 3 und 4 des Absatzes 3 sodann in entsprechender Anwendung auf die Betriebskrankenkassen heißt, dass diesen bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten ist, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist, und dass die Betriebskrankenkassen verpflichtet sind, entsprechende Anstellungen anzubieten, lässt dies darauf schließen, dass regelmäßig derartige zumutbare Angebote vorangegangen sein müssen, um die in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bezeichnete Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Schließung auszulösen. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. In der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG (BT-Drucks. 16/9559, S. 19), mit dem die Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V eingeführt wurde, heißt es dazu: „Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171 a SGB V geregelt ist.“ Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden und deshalb auch vergleichbaren Vorgängerbestimmungen von § 164 Abs. 3 SGB V für die Innungskrankenkassen in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. (BT-Drucksache 11/2237, S. 212) lautet: „Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“ Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden Vorgängerbestimmungen ist insoweit keineswegs unscharf formuliert, wie die Beklagte gemeint hat, sondern besagt klar und eindeutig, dass der Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung grundsätzlich ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder einer anderen Kasse vorangegangen sein muss, ohne dass es jedoch im Ergebnis zu einer anderweitigen Unterbringung gekommen ist. Wenn nach dieser Gesetzesbegründung nur im Falle der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung die Vertragsverhältnisse enden sollen, lässt dies allerdings offen, aus welchen Gründen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich war und es deshalb letztlich nicht zu einer Unterbringung gekommen ist. Da grundsätzlich sämtlichen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, zumutbare Angebote zu unterbreiten sind, wird das Ausbleiben einer Unterbringung in diesen Fällen regelmäßig daran liegen, dass diese von den jeweiligen Beschäftigten nicht angenommen wurden. Sind die betroffenen Arbeitnehmer mit einem zumutbaren Angebot nicht einverstanden, ist eine diesem entsprechende Weiterbeschäftigung unmöglich. Denkbar ist nach der Gesetzesbegründung jedoch auch, dass im ausnahmsweisen Einzelfall die anderweitige Unterbringung daran scheitert, dass im Rahmen des zwingend durchzuführenden Unterbringungsverfahrens weder beim Landesverband noch bei einer anderen Kasse zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gefunden wurden, die den jeweiligen Beschäftigten angeboten werden konnten. Auch in einem solchen Fall wäre eine anderweitige Weiterbeschäftigung im Sinne der Gesetzesbegründung „nicht möglich“. Eine Unmöglichkeit der Unterbringung in diesem Sinne liegt indes nicht vor, wenn das Unterbringungsverfahren überhaupt unterblieben ist oder wenn einem unkündbaren Beschäftigten im Rahmen dieses Verfahrens eine Stellung angeboten wurde, die ihm unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung nicht zuzumuten war, weil dann das Unterbringungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. In beiden Fällen mangelt es an der Einhaltung der Voraussetzungen von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V, die § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Bezug nimmt. Der Arbeitnehmer kann daher auch ein unzumutbares Angebot im Rahmen des Unterbringungsverfahrens ausschlagen, ohne dass ihn die Rechtsfolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Schließung trifft. Aus dieser Entstehungsgeschichte ist zudem der Zweck der Regelungen in § 164 Abs. 3 und 4 SGB V erkennbar, den von der Schließung betroffenen unkündbaren Angestellten im Regelfall zur Sicherung ihrer Beschäftigungsansprüche eine Weiterbeschäftigung zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen zu ermöglichen, um die Folge der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung möglichst zu vermeiden. Dieser Gesetzeszweck, der in den gesetzlichen Regelungen mit dem Erfordernis entsprechender Angebote und der Verpflichtung des Landesverbandes bzw. der anderen Betriebskrankenkassen zu deren Unterbreitung entsprechenden Ausdruck gefunden hat, ist auch bei der Auslegung der Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zu beachten, da diese Vorschrift nur auf die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten zur Anwendung kommen soll, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden. Dies steht der Rechtsauffassung der Beklagten entgegen, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V allein dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und dass mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Wenn § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer. Nur wenn von den Betroffenen zumutbare anderweitige Beschäftigungsangebote nicht angenommen wurden oder wenn im Ausnahmefall das Unterbringungsverfahren trotz ausreichender Bemühungen wegen fehlender zumutbarer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse ohne Ergebnis blieb, soll es vielmehr zur Beendigung der Vertragsverhältnisse der unkündbaren Beschäftigten kommen und rückt dann der mit der Vorschrift ebenfalls bezweckte Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft vor finanzieller Überforderung durch Verpflichtungen aus infolge des Fehlens von Beschäftigungsmöglichkeiten ggf. sinnlos gewordenen Arbeitsverhältnissen der unkündbaren Arbeitnehmer in den Vordergrund. Führt somit bereits die einfach-gesetzliche Auslegung zu dem Ergebnis, dass eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse der unkündbaren Arbeitnehmer eine letztlich erfolglose, stets aber ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V voraussetzt, so entspricht dieses Ergebnis auch der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeit des schwerwiegenden gesetzlichen Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer aus Art 12 Abs. 1 GG zur Abwehr von Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes (vgl. Urteil des BVerfG vom 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90 -, EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1). Indem mit dem zwingend angeordneten Unterbringungsverfahren den betroffenen Arbeitnehmern grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen eröffnet wird, erfolgt jedenfalls dann, wenn sie dieses Angebot annehmen, ein angemessener Ausgleich dieses Eingriffes durch die Sicherung ihres Lebensunterhalts mit dieser anderweitigen zumutbaren Weiterbeschäftigung. Hingegen wäre der Eingriff in die Berufsfreiheit ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers zwar ebenfalls zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet, jedoch im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Verbund der Betriebskrankenkassen bereits nicht erforderlich. Es war nicht erkennbar, weshalb gerade durch das gesetzlich angeordnete Unterbringungsverfahren der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten. Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Sicherung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre. Soweit die Beklagte gemeint hat, in der Konsequenz dieser Ansicht wäre § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf ordentlich kündbare Beschäftigte nicht anwendbar, was krass wertungswidersprüchlich sei und in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stehe, war diese Argumentation nicht überzeugend. Auch wenn man ihrer Prämisse folgte, dass in der Konsequenz dieser Rechtsauffassung § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf ordentlich kündbare Beschäftigte überhaupt nicht anwendbar wäre, steht die fehlende Einschränkung auch des § 164 Abs. 4 SGB V nach dem Wortlaut der Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V jedenfalls einer einfach-gesetzlichen Auslegung der Beendigungsnorm in diesem Sinne nicht entgegen, da diese sich schon aus der darin enthaltenen Bezugnahme auf Abs. 3 ergibt. Auch beinhaltet eine solche Auslegung nicht zwingend einen Wertungswiderspruch, da die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer infolge der Schließung der Beklagten bei Wegfall ihrer Arbeitsplätze betriebsbedingt gekündigt werden können und ihren Arbeitplatz dann endgültig verlieren, während den unkündbaren Arbeitnehmern mit dem zwingend erforderlichen Angebot anderweitiger zumutbarer Beschäftigungsmöglichkeiten eine dauerhafte Perspektive zum Erhalt ihrer Arbeitsplätze geboten wird. Selbst wenn indes eine ungerechtfertigte Benachteiligung der unkündbaren Arbeitnehmer darin liegen würde, dass diesen durch den gesetzlichen Beendigungstatbestand nicht einmal die ordentliche Kündigungsfrist eingeräumt wird, wenn sie ein zumutbares anderweitiges Beschäftigungsangebot ablehnen oder die Unterbringung aus anderen Gründen nicht möglich wäre, konnte dies allenfalls dazu führen, dass auch deren Arbeitsverhältnisse nicht kraft Gesetzes beendet würden (so auch Urteil des ArbG Düsseldorf vom 12.01.2012 – 4 Ca 5507/11 -, zitiert nach juris-Datenbank). 2.2.3 Die Klägerin hat im Rahmen des Unterbringungsverfahrens kein den Zumutbarkeitskriterien des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entsprechendes Angebot für eine anderweitige Tätigkeit erhalten. Nach dieser Vorschrift ist in dem Unterbringungsverfahren den Beschäftigten eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Die Gesetzesmaterialien bieten weitere Anhaltspunkte für die Auslegung dieser Vorschrift. Der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG ist zu entnehmen, dass den Beschäftigten diesbezüglich bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist. Nach der Gesetzesbegründung der gleich lautenden Vorgängerbestimmung in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. soll die Übernahme der Beschäftigten zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Danach ist eine der Art der bisherigen Tätigkeit und ihrer Einordnung in die betriebliche Hierarchie entsprechende Stellung anzubieten, das Entgelt hierfür muss annähernd dem Entgelt für die bisherige Tätigkeit entsprechen. Das Angebot des Landesverbandes Baden-Württemberg vom 09.05.2011 beinhaltete lediglich eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin für Privatkunden, während die Klägerin bei der Beklagten zuvor als Teamleiterin beschäftigt war. Es entsprach daher nicht ihrer bisherigen Stellung in der betrieblichen Hierarchie der Beklagten. Zudem war nicht erkennbar, dass dieses Angebot die Fähigkeiten der Klägerin als Teamleiterin in der großen Betriebskrankenkasse der Beklagten bzw. als Personalleiterin vor der Fusion mit der B. BKK berücksichtigte. Auch sollte die Klägerin für die angebotene Tätigkeit nur eine Vergütung zwischen 2.480 € und 3.960 € erhalten, während sie bisher monatlich 5.368,13 € brutto verdiente. Abgesehen davon, dass die Mitteilung lediglich einer Bandbreite des möglichen Gehalts in dem Schreiben des Landesverbandes schon nicht ausreichend bestimmt war, um die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Angebots zu erfüllen, sollte die Vergütung der Klägerin im günstigsten Falle mehr als 1.400 € unter ihrem bisherigen Gehalt liegen und im schlechtesten Falle weniger als die Hälfte des bisherigen Gehaltes betragen. Auch das Entgelt für die angebotene Tätigkeit war somit im Hinblick auf die bisherige Dienststellung der Klägerin und ihre Fähigkeiten als Teamleiterin und zuvor Personalleiterin keinesfalls angemessen. Der berufliche Abstieg von der Stellung einer Teamleiterin zu der einer Sachbearbeiterin und die dafür in Aussicht gestellte Vergütung waren der Klägerin nicht zumutbar, weshalb sie das Angebot folgenlos ablehnen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass es weder bei dem Landesverband noch bei einer anderen Betriebskrankenkasse zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin gegeben hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen und waren auch sonst nicht ersichtlich. 3. Auch die von der Beklagten vorsorglich zum 30.06.2011, höchst vorsorglich vorsorglich zum nächstmöglichen Termin, d.h. zum 31.12.2011, erklärten Kündigungen vom 19.05.2011 und vom 22.06.2011, die die Klägerin fristwahrend mit ihrer am 30.05.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage bzw. ihrer am 27.06.2011 eingegangenen Klageerweiterung angegriffen hat, haben das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Es konnte dahinstehen, ob die Beklagte im Hinblick auf die vorliegende Unkündbarkeit der Klägerin nach § 20 Abs. 1 MTV überhaupt zum ausnahmsweisen Ausspruch außerordentlicher betriebsbedingter Kündigungen mit sozialer Auslauffrist berechtigt gewesen wäre. Die Wirksamkeit dieser Kündigungen scheiterte bereits am Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Soweit die Beklagte sich hierzu zweitinstanzlich allein auf die Schließung zum 30.06.2011 berufen und gemeint hat, darin liege eine Betriebsstilllegung, wie sie umfassender nicht sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Betriebsstilllegung zum 30.06.2011 hat es nicht gegeben, vielmehr wurden und werden über den 30.06.2012 hinaus diverse Arbeitnehmer mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen Kasse beschäftigt. Diese gilt nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Auch ein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten zum 31.12.2011 ist nicht erkennbar, da diese Arbeiten voraussichtlich erst im Jahre 2013 beendet sein werden. Dass der Arbeitsplatz der Klägerin selbst durch die Schließung nicht weggefallen ist, zeigt sich bereits an ihrer seit dem 01.07.2011 erfolgten Weiterbeschäftigung mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen BKK. Da diese schon nach dem Arbeitsvertrag vom 29.06.2011 über den 31.12.2012 hinaus bis zum 31.03.2012 fortgesetzt werden sollten, war das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin weder zum 30.06.2011 noch zum 31.12.2011 entfallen. Auf die unterbliebene Sozialauswahl und die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats kam es deshalb nicht mehr an. 4. Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. III. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der hier vorgenommenen Auslegung der gesetzlichen Vorschriften für eine Vielzahl weiterer Streitfälle zuzulassen. Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund gesetzlicher Anordnung sowie über die Wirksamkeit zweier vorsorglicher Kündigungen seitens der Beklagten. Die Beklagte entstand mit Wirkung zum 01.01.2004 durch Zusammenschluss der BKK B. und der BKK H.. Weitere Fusionen mit der B. BKK und der b. BKK erfolgten zum 01.01.2005. Die am ……1959 geborene Klägerin, die mit einem Grad der Behinderung von 30 als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist und mit Schreiben vom 03.05.2011 einen Gleichstellungsantrag gestellt hat, war seit 01.04.2000 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvorgängerin, tätig. Vor der Fusion mit der B. GmbH war sie als Personalleiterin, zuletzt als Teamleiterin mit einem Monatsentgelt von 5.368,13 € brutto einschließlich einer Besitzstandszulage beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15.03.2010/ 24.03.2011 (künftig: MTV) Anwendung. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 MTV ist das Arbeitsverhältnis nur noch aus einem in der Person der Klägerin oder ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund außerordentlich kündbar. Nach Anzeige der Überschuldung durch die Beklagte am 07.04.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 04.05.2011 die Schließung der Beklagten zum 30.06.2011 an. Mit Schreiben vom 09.05.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung mit dem 30.06.2011 ende. Der Landesverband der Betriebskrankenkassen Baden-Württemberg machte der Klägerin mit Schreiben vom 13.05.2011 (Bl. 10/ 11 d. A.) folgendes Beschäftigungsangebot: „BKK, Sitz p. BKK, L. Standort L. Funktion: Sachbearbeiterin Geschäftsbereich: Privatkunden Vergütung: 2.480 – 3.960 € (unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung) Anzuwendender Tarifvertrag: Haustarif“ Dieses Angebot lehnte die Klägerin als nicht zumutbar ab. Mit Schreiben vom 20.04.2011 und 04.05.2011 unterrichtete die Beklagte den bei ihr gebildeten Hauptpersonalrat darüber, dass sie alle Arbeitsverhältnisse vorsorglich zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich fristgemäß bzw. bei den tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern außerordentlich mit sozialer Auslauffrist kündigen werde. Der Hauptpersonalrat erhob hiergegen mit Schreiben vom 17.05.2011 Einwendungen. Mit Schreiben vom 20.05.2011 und vom 23.05.2011 nahm die Beklagte hierzu Stellung und forderte den Hauptpersonalrat erfolglos auf, einen Terminvorschlag für ein Gespräch zu benennen. Mit Schreiben vom 19.05.2011 (Bl. 13 d. A.) und – nach Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes - vom 22.06.2011 (Bl. 21 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2011 und höchst vorsorglich zum nächstmöglichen Termin am 31.12.2011. Mit am 30.05.2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangener Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2011 aufgrund des Schließungsbescheids sowie gegen die außerordentliche Kündigung vom 19.05.2011, und mit Klageerweiterung vom 27.06.2011, gegen die außerordentliche Kündigung vom 22.06.2011 gewandt. Seit ihrer Schließung tritt die Beklagte als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ auf. Die Klägerin unterzeichnete am 29.06.2011 einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.03.2012 als Teamleiterin mit der „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ (Bl. Bl. 258 bis 264 d. A.). Wegen der Befristung ist ein Rechtsstreit beim Arbeitsgericht Berlin (21 Ca 4858/12) anhängig. Die Klägerin hat gemeint, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht nach § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB V beendet worden, da diese Regelung nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei. Das Unterbringungsangebot sei überdies nicht hinreichend bestimmt und nicht zumutbar gewesen. Auch liege ein Grund für die außerordentlichen Kündigungen nicht vor, weil die Schließung der Beklagten nicht zur Einstellung des Betriebes, sondern zu dessen Fortsetzung als Körperschaft in Abwicklung geführt habe. Die Beklagte hat gemeint, das Arbeitsverhältnis sei nach §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V infolge der Schließung der Beklagten zum 30.06.2011 beendet. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sei verfassungskonform. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG liege nicht vor, da durch die Schließung der Betriebskrankenkasse deren Rechtspersönlichkeit und den Arbeitnehmern ihr Arbeitgeber verloren gehe. Die Abwicklungskörperschaft sei nur teilrechtsfähig und mit der geschlossenen Betriebskrankenkasse nicht identisch. Selbst wenn ein Grundrechtseingriff vorliege, sei dieser verhältnismäßig, da mit den gesetzlichen Vorschriften eine übermäßige Belastung der Versichertengemeinschaft im Interesse eines funktionierenden Gesundheitssystems, eines Gemeinwohlgutes höchsten Ranges, verhindert und im Hinblick auf die Haftungsfolgen für die anderen Betriebskrankenkassen die Gefahr eines „Domino-Effekts“ vermieden werden solle. Grundsätzlich sei unabhängig von Unterbringungsbemühungen und der Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung während der Abwicklung von einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse auszugehen. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigungen beendet, da mit der Schließung eine vollständige Stilllegung vorliege. Mit Urteil vom 08.12.2011 – 16 Ca 8181/11 –, auf dessen Tatbestand (Bl. 271 bis 277 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund der Schließung der Beklagten nicht mit dem 30.06.2011 endet, dass es weder durch die außerordentliche Kündigung vom 19.05.2011 mit Auslauffrist zum 30.06.2011 noch durch die gleichzeitig erklärte höchst vorsorgliche Kündigung zum 31.12.2011 oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst wird und dass es durch die außerordentliche Kündigung vom 22.06.2011 weder mit Auslauffrist zum 30.06.2011 noch zum 31.12.2011 noch zu einem späteren Termin aufgelöst wird. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei parteifähig, da es sich bei den vorliegenden Streitgegenständen um typische Abwicklungsgeschäfte gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V handle. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht aufgrund der Schließung der Beklagten gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 i. V. m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V müsse einschränkend verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die zwar nicht beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse weiterbeschäftigt werden, die aber über den Tag der Schließung hinaus von der BKK mit Abwicklungsarbeiten betraut werden, nicht kraft Gesetzes enden. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob das der Klägerin gemachte Unterbringungsangebot den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe. Die Kasse habe durch die Schließung ihre Rechtspersönlichkeit nicht verloren, sondern bestehe als Abwicklungskörperschaft fort. Auch durch die Kündigung vom 19.05.2011 sei das Arbeitsverhältnis weder zum 30.06.2011 noch zu einem späteren Zeitpunkt beendet worden. Unstreitig sei der Betrieb nicht zum 30.06.2011 stillgelegt worden, da noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt würden. Auch habe die Beklagte nicht dargetan, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen sei. Vielmehr werde die Klägerin über den 31.12.2011 hinaus mit Abwicklungsarbeiten weiterbeschäftigt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 277 bis 287 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses, der Beklagten am 16.01.2012 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 20.01.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie mit am 17.02.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Die Beklagte ist der Ansicht, die Interpretation der gesetzlichen Vorschriften in §§ 155, 164 SGB V durch das Arbeitsgericht gehe fehl. Sie bezieht sich für deren Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und geht im Folgenden auf zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen anderer Arbeitsgerichte bzw. Kammern zur Auslegung von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ein. Grundsätzlich sollten nach dieser Vorschrift alle Beschäftigungsverhältnisse enden und nur notwendigerweise andernorts untergebrachte Beschäftigte ihren Arbeitsplatz – durch die dortige Beschäftigung – nicht verlieren. Die Gesetzesbegründung zu der Vorgängerregelung, die, weil nur auf die Innungskrankenkassen bezogen, nicht vergleichbar sei, sei einfach nur unscharf formuliert. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V solle nicht den Arbeitnehmern eine bessere rechtliche Stellung als im Insolvenzverfahren verschaffen, sondern diene dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft. Mit der Vorschrift solle der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Nur dieses Normverständnis werde den Vorgaben des BVerfG gerecht und begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Gesetzgeber sei zum Ausgleich der Interessen des Schutzes eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes und der Berufsfreiheit ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Seine hier vorliegende Entscheidung für eine „tabula-rasa-Lösung“ zur Vermeidung einer Überforderung des gesetzlichen Krankenversicherungssystems sei nicht zu beanstanden. Die „verfassungskonforme Auslegung“ in der Rechtsprechung der 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg, der sich das erstinstanzliche Gericht angeschlossen habe, wonach das Arbeitsverhältnis nicht beendet sei, da die Klägerin ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der C. BKK in Abwicklung eingegangen sei, sei abzulehnen, was die Beklagte näher ausführt. Die von zahlreichen anderen Kammern des Arbeitsgerichts Berlin vertretene „verfassungsorientierte“ Auslegung von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sei schon mit dem Wortlaut der Vorschrift nur schwerlich zu vereinbaren, der für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse nur das Fehlen einer tatsächlichen Unterbringung voraussetze. Da nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur unkündbare Mitarbeiter im Unterbringungsverfahren zu berücksichtigen seien, wäre nach dieser Ansicht § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V konsequenterweise auf ordentlich kündbare Beschäftigte überhaupt nicht anwendbar, was jedoch krass wertungswidersprüchlich sei und in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stehe. Welche Kriterien an die Zumutbarkeit des Unterbringungsangebots zu stellen seien, sei im Übrigen äußerst fraglich, gesetzliche Vorgaben gebe es hierzu nicht, räumliche Kriterien könnten kaum eine Rolle spielen. Da eine Krankenkasse eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei, könne für die rechtliche Bewertung nicht einfach „blankes“ Arbeitsrecht herangezogen werden. Mit der Schließung habe sie aufgehört, rechtlich zu existieren. Das Erlöschen einer Körperschaft lediglich durch Abwicklung aller Rechtsverhältnisse sei dem öffentlichen Recht fremd. Mit der Schließung sei den Rechtsverhältnissen der C. BKK das Rechtssubjekt abhanden gekommen und liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie umfassender nicht sein könne, wobei die Arbeitnehmer durch die gesetzlichen Regelungen insgesamt nicht schlechter gestellt würden als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft im Falle der Insolvenz oder Betriebsstilllegung. Abschließend bezieht sich die Beklagte auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.12.2011, Aktenzeichen 16 Ca 8181/11, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Klägerin äußert Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung, da sich die Berufungsbegründung zu einem erheblichen Teil mit den Entscheidungen anderer Arbeitgerichte, nicht aber mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetze und sich nur auf vier Zeilen mit der Frage der Wirksamkeit der Kündigungen befasse. Dass § 164 Abs. 4 SGB V dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene, belege nicht, dass verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Norm nicht bestehen könnten. Bei einem Eingriff in Rechte aus Art. 12 GG sei stets zu fragen, ob er geeignet, erforderlich und angemessen sei. Zur Erforderlichkeit sei bereits erstinstanzlich von ihr vorgetragen worden, dass die Personalkosten überhaupt nur 5 % der Gesamtaufwendungen der Kasse ausmachten und daher zu den durch die Abwicklung entstehenden Kosten nur unwesentlich beitragen würden. Es erscheine unrealistisch, dass Mehrkosten in Höhe von überschlägig 4,8 Millionen €, die bei Einhaltung der üblichen arbeitsrechtlichen Standards entstünden, geeignet wären, einen „Domino-Effekt“ auszulösen oder das Gesundheitssystem zu gefährden. Kosten einer Rechtsverfolgung in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, sei unzulässig. Die Entschließungen des Bundesversicherungsamtes könne der einzelne Arbeitnehmer nicht mit Rechtsmitteln angreifen. Der durch § 164 Abs. 4 SGB V angeordnete Rechtsverlust sei ganz offensichtlich bei denjenigen Arbeitnehmern überhaupt nicht erforderlich, die bei der Abwicklung der Kasse noch auf Monate und Jahre weiterbeschäftigt würden. Auch wenn es systemkonform erscheine, dass die Schließung der Kasse zur Umverteilung der Risiken auf andere Kassen führe, sei unerfindlich, weshalb bei diesem Vorgang sämtliche elementaren Schutzrechte der betroffenen Arbeitnehmer auf der Strecke bleiben sollten. Eine Entlastung des Gesamtsystems auf Kosten der Arbeitnehmer sei unzulässig. Bei der geschlossenen Kasse und der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung, bei der es an einem Errichtungsakt fehle, handle es sich um ein und dasselbe Rechtssubjekt, die Wirkung der Schließung trete wegen der Fortbestehensfiktion des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V erst mit der vollständigen Abwicklung ein. Schon nach dem Wortlaut von § 164 Abs. 4 SGB V habe ihr Arbeitverhältnis nicht geendet. Sie habe bisher kein zumutbares, annahmefähiges Beschäftigungsangebot erhalten. § 155 Abs. 4 Satz 9 i. V. m. § 164 Abs. 3 SGB V diene ersichtlich dem besonderen Schutz tariflich nicht außerordentlich kündbarer Arbeitnehmer. Auf die Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Unterbringungsverfahrens bestehe ein Rechtsanspruch. Es könne deshalb nicht nur auf das tatsächliche Vorliegen einer Unterbringung ankommen. Die Folge der Entstehung von Verzugslohnansprüchen bei einem sich über viele Monate hinziehenden Streit um die Zumutbarkeit eines angebotenen Arbeitsplatzes setze voraus, dass das Unterbringungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Vor den Folgen eigenen rechtswidrigen Verhaltens könne niemand Schutz erwarten. Mit der Begründung der Unwirksamkeit der Kündigungen durch das Arbeitsgericht habe sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 16.02.2012 (Bl. 300 bis 364 d. A.) und vom 10.04.2012 (Bl. 430 bis 435 d. A.), den Schriftsatz der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 02.04.2012 (Bl. 379 bis 421 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2012 (Bl. 428/ 429 d. A.) Bezug genommen.