4 Sa 1021/11

Leitsatz: 1. Ein Anspruch auf Zahlung einer Schichtzulage nach § 33a Abs 2 Buchst b bb BAT-O besteht auch in Zeiten in den der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist oder Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat.(Rn.24) 2. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 47 Abs 2 UAbs 1 BAT-O, wonach monatliche Zulagen Bestandteil des fortzuzahlenden Entgelts sind, hätte es eines konkreten Hinweises in § 33a Abs 2 BAT-O bedurft, dass - im Ausnahmefall - monatliche Zulagen nicht Bestandteil des fortzuzahlenden Entgelts sind.(Rn.30) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 798/11) I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. April 2011 - 50 Ca 18403/10 - wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen. II. Die Revision wird zugelassen. A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. a. ArbGG aufgrund der Zulassung durch das Arbeitsgericht statthafte Berufung des beklagten Landes ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig. B. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. I. Das Arbeitsgericht konnte gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil entscheiden. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen, die zu einer Unzulässigkeit eines Teilurteils führt (vgl. BGH 28. November 2003 - V ZR 123/03 - BGHZ 157, 133, zu II der Gründe; 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - NJW 2004, 1452, zu II 1 a der Gründe; 30. April 2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, zu II 1 b der Gründe), steht dem nicht entgegen. Zwar ist die Auslegung des § 33 a Abs. 2 b) bb) BAT-O gleichermaßen für den vom Arbeitsgericht noch nicht beschiedenen Klageantrag zu 2. als auch für den vom Arbeitsgericht beschiedenen Klageantrag zu 1. von Bedeutung. Einem Teilurteil über einen von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen steht es jedoch nicht entgegen, dass die Entscheidung über den weiteren Anspruch lediglich von derselben Rechtsfrage abhängt (BAG 23. März 2004 – 4 AZR 243/04 – BAGE 114, 194 = AP Nr. 5 zu § 301 ZPO = EzA § 301 ZPO 2002 Nr. 1, zu I der Gründe, BGH 28. November 2003 - V ZR 123/03 - BGHZ 157, 133, zu II der Gründe). II. Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Zahlung der Schichtzulage nach § 33 a Abs. 2 b) bb) BAT-O iVm. § 15 Abs. 8 Unterabsatz 7 BAT-O auch in Zeiten, in denen sie arbeitsunfähig erkrankt war und in denen sie Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat. In dem streitgegenständlichen Zeitraum richtete sich das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der arbeitsvertraglichen Verweisung noch nach dem BAT-O. 1. Nach § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O erhält der Angestellte bis zu der Dauer von 6 Wochen Krankenbezüge in Höhe der Urlaubsvergütung, die ihm zustände, wenn er Erholungsurlaub hätte. Nach § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O werden als Urlaubsvergütung die Vergütung (§26 BAT-O) und die Zulagen, die in Monatsbeträgen festgelegt sind, weitergezahlt. Nach der eindeutigen tariflichen Regelung erhält der Angestellte neben der Vergütung nach § 26 BAT-O auch die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen, die er ohne den die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestand nach § 37 BAT-O (Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit) und § 47 BAT-O (Erholungsurlaub) erhalten hätte (vgl. a. BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (1) der Gründe mwN zu § 21 TVöD). a. Bei der Zulage für Schichtarbeit nach § 15 Abs. 8 Unterabsatz 7 BAT-O handelt es sich um eine Zulage, die in Monatsbeträgen festgelegt ist. Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Tarifwortlaut des § 33 a Abs. 2 BAT-O. Diese bestimmt insoweit: „Die Schichtzulage beträgt in den Fällen des … Euro monatlich“. Damit ist ausgehend vom Wortlaut des § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O Teil des fortzuzahlenden Entgelts auch die Schichtzulage als eine „in Monatsbeträgen festgelegte Zulage“. § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O und § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O enthalten insoweit keine von den (tarifdispositiven) gesetzlichen Vorgaben abweichende Regelung. aa. Die tarifliche Regelung folgt in § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O durch die Verweisung auf § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O auch dem Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG, wonach dem Arbeitnehmer die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge zusteht (vgl. BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (3) der Gründe mwN). bb. Im Fall des Erholungsurlaubs stellt § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O durch die Weiterzahlung der monatlichen Zulage sicher, dass der Angestellte gem. § 1 BUrlG ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können (vgl. BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (4) der Gründe). Auch insoweit folgt die tarifliche Regelung der gesetzlichen Regelung. b. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O, wonach monatliche Zulagen Bestandteil des fortzuzahlenden Entgelts sind, hätte es eines konkreten Hinweises in § 33 a Abs. 2 BAT-O bedurft, dass – im Ausnahmefall – monatliche Zulagen nicht Bestandteil des fortzuzahlenden Entgelts sind. Im Übrigen bedürfte auch die Festelegung einer von § 4 Abs. 1 EFZG abweichenden Bemessungsgrundlage durch Tarifvertrag stets einer klaren Regelung (BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (3) der Gründe; BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - AP Nr. 69 zu § 4 EntgeltFG = EzA § 4 EntgeltfortzG Nr. 15, zu I. 2. der Gründe). c. Eine entsprechende klare Abweichung von den Grundsätzen der § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O iVm. 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O ergibt sich nicht aus § 33 a Abs. 2 BAT-O. aa. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht im Rahmen des § 33 a Abs. 1 BAT-O bei der Differenzierung zwischen Wechselschichtzulage und Nachtzulage eine Unterscheidung dahingehend gesehen, dass hinsichtlich der Wechselschichtzulage ein „Einsatz im Schichtplan“ ausreichend ist, während die Nachtschicht zu „leisten“ ist und daraus gefolgert, dass die Nachtschichtzulage nicht im Rahmen der Entgeltfortzahlung während Urlaub oder Krankheit geschuldet ist (vgl. BAG 9. Dezember 1998 – 10 AZR 207/98 – AP Nr. 15 zu § 33a BAT = EzBAT § 33a BAT Nr. 16 und BAG 7. Februar 1996 – 10 AZR 203/94 – AP Nr. 9 zu § 33a BAT = EzBAT § 33a BAT Nr. 10). § 33 a Abs. 2 b) BAT-O spricht ebenfalls davon, dass der Angestellte eine Schichtzulage erhält, wenn die Schichtarbeit innerhalb einer bestimmten Zeitspanne „geleistet wird“. bb. Allein die Verwendung des Begriffs des „Leistens“ begründet indes keine klare Regelung, die eine Abweichung von dem Wortlaut § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O und § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O erlaubt. Die Bestimmungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall stellen gerade eine Ausnahme von dem Regelfall des § 611 BGB dar, dass Vergütung nur für „geleistete“ Arbeit gewährt wird (BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (3) der Gründe). Insoweit entspricht die Formulierung in § 33a Abs. 2 dem Regelfall nach § 611 BGB, dass die Zulage bei geleisteten Schichten zu zahlen ist. Hiervon machen die Regelungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall aber gerade eine Ausnahme. Das Merkmal des „Leistens“ kann damit nicht konstitutive Bedingung für die Entgeltfortzahlung sein. Vielmehr entspricht es der eindeutigen Festlegung der § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O und § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O, dass auch ohne Arbeitleistung das Entgelt fortzuzahlen ist und dass Bestandteil des fortzuzahlenden Entgelts die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen sind. c. Soweit das beklagte Land darauf verweist, die Regelungen der Entgeltfortzahlungen seien als Abweichung von § 611 BGB als Ausnahmefall eng auszulegen, so rechtfertigt dies nicht, entgegen dem Wortlaut von § 37 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O und § 47 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT-O sowie § 4 EFZG die monatlich zu zahlenden Zulagen bei der Höhe der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksichtigen. Die Tarifvertragsparteien haben in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 EFZG die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts festgelegt und die monatlich zu zahlenden Zulagen mit einbezogen. Eine Abweichung hiervon begründet die Ausnahme, die einer klaren Regelung bedürfte (BAG 24. März 2010 – 10 AZR 152/09 - EzTöD 100 § 7 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 12 = AP Nr. 4 zu § 24 TVöD, zu 2 A. I. c. bb) (3) der Gründe; BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - AP Nr. 69 zu § 4 EntgeltFG = EzA § 4 EntgeltfortzG Nr. 15, zu I. 2. der Gründe). d. Ein Wille der Tarifvertragsparteien, entgegen dem Wortlaut des § 47 Abs. 2 BAT-O die Schichtzulage nach § 33 a Abs. 2 BAT-O als monatlich zu zahlende Zulage nicht der Entgeltfortzahlung zu unterwerfen, lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Tarifvertragsparteien § 33 a Abs. 2 BAT-O nicht geändert haben, obwohl das beklagte Land bereits in der Vergangenheit die entsprechende Zulage nicht im Rahmen der Entgeltfortzahlung berücksichtigt hat. Zwar kann der Wille der Tarifvertragsparteien, die tariflichen Bestimmungen im Sinne der Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht fortzuschreiben, dadurch zum Ausdruck kommen, dass die Tarifvertragspartei in Kenntnis der Rechtsprechung die entsprechende Tarifnorm langjährig unverändert lassen (BAG 9. März 1983 - 4 AZR 301/80 - EzA § 615 BGB Betriebsrisiko Nr. 9 = AP Nr. 31 zu § 615 BGB Betriebsrisiko, zu 1 c. der Gründe für den Fall dass die Tarifvertragsparteien eine mit einer vom BAG beurteilten Tarifnorm wortidentischen Regelung eines Tarifvertrags mehr als 24 Jahre lang unverändert gelassen haben). Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer expliziten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Schichtzulage iSd. § 33 a Abs. 2 BAT-O iVm. § 15 Abs. 8 Unterabsatz 7 BAT-O. Die ergangenen Rechtsprechung (BAG 9. Dezember 1998 – 10 AZR 207/98 – AP Nr. 15 zu § 33a BAT = EzBAT § 33a BAT Nr. 16 und BAG 7. Februar 1996 – 10 AZR 203/94 – AP Nr. 9 zu § 33a BAT = EzBAT § 33a BAT Nr. 10) bezog sich auf die Frage, ob die Zulage für Nachtschichten im Rahmen der Entgeltfortzahlung zu berücksichtigen seien. Das beklagte Land hat lediglich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgert, dass auch die Schichtzulage iSd. § 33 a Abs. 2 BAT-O iVm. § 15 Abs. 8 Unterabsatz 7 BAT-O bei Urlaub und Krankheit nicht fortzuzahlen sei. Allein aus der – aus Sicht der Kammer unzutreffenden - Anwendung der Tarifregelung durch das beklagte Land kann nicht auf einen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden, die tarifliche Regelung im Sinne der Auslegung durch das beklagte Land fortzuschreiben. 2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat das beklagte Land die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Klägerin begehrt die Zahlung der Schichtzulage gem. § 33 a Abs. 2 b) bb) BAT-O auch für Zeiten des Urlaubs und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die Klägerin steht in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land. In dem streitgegenständlichen Zeitraum fand auf das Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung der BAT-O Anwendung. Mit Schreiben vom 5. Februar 2008, hinsichtlich dessen genauen Wortlaut auf Bl. 15 d. A. verwiesen wird, teilte das beklagte Land der in der Parkraumbewirtschaftung eingesetzten Klägerin mit, sie erhalte aufgrund ihres ständigen Einsatzes im Wechselschicht bzw. Schichtdienst vorläufig eine Zulage „Schichtzulage bei Schichtarbeit innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden ab 29. Oktober 2007 monatlich 35,79 Euro“. Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 1. Dezember 2009 - 31. Dezember 2009 Erholungsurlaub. In der Zeit vom 15. März 2010 – 17. Juli 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Für Dezember 2009 zahlte das beklagte Land eine Schichtzulage von 35,79 Euro brutto und brachte diesen Betrag im Januar 2010 wieder in Abzug. Für den April 2010 zahlte das beklagte Land eine Schichtzulage von 35,79 Euro brutto und brachte diesen Betrag im Mai 2010 wieder in Abzug. Für den Juli 2010 zahlte das beklagte Land eine anteilige Schichtzulage in Höhe von 19,63 Euro brutto. Mit Schreiben vom 12. Juli 2010, beim beklagten Land am selben Tag eingegangen, verlangte die Klägerin die Zahlung der Schichtzulage. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 21 d. A. verwiesen. Mit ihrer dem beklagten Land am 9. Dezember 2010 zugestellten Klage verlangt die Klägerin die Zahlung der Schichtzulage, d.h. die Zahlung der im Januar und im Mai in Abzug gebrachten Beträge von je 35,79 Euro brutto sowie weitere 16,16 Euro brutto Schichtzulage für den Juli 2010. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf die Schichtzulage nach § 33 a Abs. 2 b) bb) BAT-O bestehe auch für Zeiten des Urlaubs und der Arbeitsunfähigkeit mit Entgeltfortzahlung. Die Klägerin hat – soweit durch Teilurteil des Arbeitsgerichts als Klageantrag zu 1. beschieden - beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 87,74 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die entsprechende Schichtzulage setze die tatsächliche Arbeitsleistung voraus und entfalle deshalb in Zeiten, in denen der Beschäftigte aufgrund von Arbeitunfähigkeit infolge Krankheit und der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub nicht gearbeitet habe. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilurteil vom 7. April 2011 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Tarifvertrag ein tatsächliches „leisten“ der Arbeit nur für die Nachtschicht und die hierauf beruhende Wechselschichtzulage vorsehe. Dagegen werde für die übrigen Schichten nur vorausgesetzt, dass der Angestellte nach einem Schichtplan eingesetzt sei, der Schichtwechsel vorsehe; dies sei auch im Falle von Krankheit und Urlaub der Fall. Gegen das ihm am 13. April 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat das beklagte Land mit bei Gericht am 10. Mai 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Juli 2011 mit beim Landesarbeitsgericht am 11. Juli 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Das beklagte Land vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Es verweist darauf, dass nach dem Wortlaut des § 33 a Abs. 2 b) bb) BAT-O die Schichtarbeit tatsächlich geleistet werden müsse, so dass eine Gewährung der Zulagen bei Krankheit und Urlaub nicht in Betracht komme. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 33 a Abs. 1 BAT. Soweit das Bundesarbeitsgericht nunmehr im Rahmen seiner Rechtsprechung zum TVöD dies abweichend beurteile, sei dies nicht rechtserheblich. Die Tarifvertragsparteien des BAT hätten die frühere Auslegung des BAT-O für zutreffend gehalten; dies ergebe sich daraus, dass das beklagte Land die entsprechenden Zulagen seit mehr als 10 Jahren bei Krankheit und Urlaub nicht zahle, ohne dass die Tarifvertragsparteien die entsprechende Regelung des BAT-O geändert hätten. Hinzu kommen, dass nach § 611 BGB ein Anspruch auf Vergütung grundsätzlich nur insoweit bestehe, als der Arbeitnehmer seine Dienste auch leiste. Die hiervon abweichende Regelung in §§ 3, 4 EFZG stelle einen Ausnahmefall dar, Ausnahmen seien jedoch eng auszulegen. Das beklagte und berufungsklagende Land beantragt, das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. April 2011 - 50 18403/10 - abzuändern und die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. abzuweisen. Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.